Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1335/2021 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Ministro del Interior el día 22 de octubre de 2020, por la que se deniega a la recurrente, nacional de Marruecos, el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo en España.

Consta en el expediente que Dª. Estibaliz presentó su solicitud de protección internacional en la Brigada provincial de Extranjería de Barcelona el 9 de noviembre de 2018.

La ahora recurrente alegó que " residía en casa de sus padres junto con dos hermanos varones y un hermano de su padre. Que esta persona la violó en dos ocasiones y que tiene miedo porque la amenazó de muerte y abusaba de ella cuando estaba drogado.

Que su tío le advertía que no podía decir nada de los abusos a nadie ya que, si lo hacía, la asesinaría. Que cuando se escapa de casa de sus padres no dice nada y que en la actualidad no saben por qué motivo se encuentra en España.

Que no quiere regresar a Marruecos porque si sus padres se enteran pueden llegar a matar a su tío y podrían acabar en prisión, que saben que se droga.

No se ha desplazado a otros puntos del territorio marroquí porque puede sufrir lo mismo dada la alta inseguridad en Marruecos contra las mujeres y no puede ir a la policía por las amenazas.

Teme que sus incultos padres la puedan casar con la persona que ellos digan sin contar con su consentimiento. Que ha sido perseguida por su condición de mujer ."

Por resolución de 22 de octubre de 2020, se deniega la protección internacional argumentando que :

" El agente de persecución alegado es un particular, un agente tercero no estatal, un ciudadano privado, quien puede a lo sumo resultar objetivamente peligroso en el específico ámbito espacial de la ciudad en la que residían. Por los mismos motivos, el tío, aún si lo pretendiese, no tendría capacidad operativa alguna para tratar de localizar por sus propios medios a la interesada con alguna posibilidad de éxito en el territorio marroquí. La interesada es una mujer de 29 años (27 cuando pidió protección), soltera y sin hijos que no alega una persecución sistemática que se traduzca en maltrato físico y vejaciones por su pareja o expareja. Según la información de país, es cierto que en algunos contextos la prueba de virginidad es necesaria para consumar el matrimonio, pero no podemos equipararla como un motivo de persecución en Marruecos. Por otro lado, el matrimonio forzoso es prohibido en Marruecos y ella podría denunciar esta situación ante las autoridades judiciales en caso de que sus padres quisieran obligarla a casarse."

Concluye por ello que no se aprecian elementos objetivos que justifiquen la existencia de un temor fundado a ser perseguida en su país de origen. Y tampoco aprecia ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la recurrente reitera su relato y destaca que en Marruecos, el derecho de la mujer a ser independiente no está presente en la sociedad y si solicita asilo en España es porque no puede encontrar apoyo y protección en las autoridades y policía de su país que no pudieron ofrecerle la seguridad que ella necesita.

Entiende que se trata de una persecución por motivos de género, por lo que son de aplicación las Directrices sobre Protección Internacional.

Del relato de la recurrente y los informes que constan en el expediente administrativo como documento número uno y dos, informes psicológico y psiquiátrico, se desprende el sufrimiento mental y físico que padece la solicitante, el cual es fruto de la violencia sexual sufrida y puede entenderse como un acto de persecución. Es especialmente relevante, según estas Directivas, para las solicitudes por motivos de género, el análisis de las formas de discriminación del estado.

Marruecos no reconoce ciertos derechos ni concede protección contra abusos graves a las mujeres. La discriminación por no brindar protección, sin la cual pueden perpetrarse daños graves con impunidad, equivaldría a persecución. Y las Directrices remarcan que, en este contexto, se pueden analizar los casos individuales de violencia doméstica.

Reconoce que la Ley 103-13 de violencia contra la mujer dictada por el estado marroquí es un avance para combatir dicha violencia, pero la información del país refleja que la respuesta del estado sigue siendo inadecuada e insuficiente para prevenirla, proteger a las víctimas y castigar a los autores de la forma adecuada.

Por esa razón, el estado marroquí no cumple con la obligación de brindar protección a personas amenazadas por cierto tipo de prejuicios o daños, equivaliendo, la discriminación por no ofrecer protección a la persecución. Ha quedado establecido el nexo causal entre el temor fundado a ser perseguida y los motivos de persecución, ya que se han aportado indicios suficientes de la real existencia de la persecución protegible.

Insiste en que no denunció por las barreras culturales y los requisitos procesales y judiciales para probar las agresiones sufridas en el ámbito familiar, viendo como única salida la huida del país. La información sobre Marruecos, corrobora sus afirmaciones en relación a las desigualdades de género existentes en Marruecos y a la situación de desprotección de las mujeres víctimas de violencia machista, consecuencia de que la sociedad sigue dominada por una religiosidad tradicionalista y la falta de eficacia real de la nueva ley 103-13 y las lagunas que esta contiene.

Insiste en que la virginidad prematrimonial y el sexo fuera del matrimonio no está aceptado en Marruecos. Este dato es de vital importancia en su caso, pues la recurrente perdió la virginidad como consecuencia de las agresiones sexuales a las que le sometió su tío y si se llegara a conocer esta circunstancia, siendo indiferente si fue por violación o consentida, supone una pérdida del honor, siendo repudiada por su familia y su comunidad.

Esto le ha supuesto un miedo insuperable para el caso de volver a su país, en primer lugar, por poder ser víctima nuevamente de agresión sexual y en segundo lugar ser repudiada y deshonrar a su familia. Es conocido que en Marruecos se sigue realizando el test de virginidad, siendo una práctica muy extendida en todo el territorio y en todas las clases sociales, por tanto, sigue muy ligado el honor a la virginidad.

Destaca que para proteger a las mujeres y las niñas no es suficiente legislar como sucede con la Ley 103-13 pues el cambio normativo debe venir apoyado en un cambio de valores y costumbres de la sociedad, si bien ésta continúa anclada en un tradicionalismo religioso que sigue manteniendo a la mujer en una situación de subordinación respecto del hombre.

Recuerda, por último, que, para el reconocimiento de la condición de refugiado y otorgamiento correlativo del derecho de asilo, no es necesaria una prueba plena sino que, como la jurisprudencia viene declarando, bastará con que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple los requisitos legales.

Considera que existen razones que motivan la concesión del derecho a la protección subsidiaria, pues no puede volver a su país de origen, al existir un serio peligro para su integridad física, pues podría volver a ser víctima de agresión sexual y objeto de un crimen de honor si se descubriera que perdió la virginidad. Al no existir garantía alguna de que las autoridades de su país de origen puedan ofrecerle la protección que garantice su seguridad.

Por último, la recurrente se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema por los hechos traumáticos sufridos y se encuentra en tratamiento psiquiátrico y psicológico, tratamiento que no podría continuar en su país de origen para el caso de que fuera devuelta al mismo.

Entiende por ello que debe reconocérsele la protección internacional que solicita.

TERCERO.- La Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO. - El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación porque el agente de persecución alegado es un particular, un agente tercero no estatal, un ciudadano privado, quien puede a lo sumo resultar objetivamente peligroso en el específico ámbito espacial de la ciudad en la que residían.

Por los mismos motivos, el tío, si lo pretendiese, no tendría capacidad operativa alguna para tratar de localizar por sus propios medios a la interesada con alguna posibilidad de éxito en el territorio marroquí. La recurrente es una mujer de 29 años (27 cuando pidió protección), soltera y sin hijos que no alega una persecución sistemática que se traduzca en maltrato físico y vejaciones por su pareja o expareja.

QUINTO. - A juicio de la Sala, el recurso no puede prosperar.

La persecución que denuncia la recurrente es de su tío, no de las autoridades marroquíes que no la han perseguido y la posibilidad que invoca la actora de que sus padres pretendieran concertar un matrimonio forzoso es algo que la ley marroquí prohíbe y la recurrente pudo haber denunciado los hechos.

La persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución que es amparada por la protección internacional, pero como indica la STS de 19 de diciembre de 2008, recurso 4407/2005, «esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia [...]». Por ello, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional puede justificarse ante una acreditada situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

No es el caso porque lo que la recurrente relata es un hecho delictivo, un delito de violación que está castigado en el Código Penal de dicho país lo que revela que las autoridades de Marruecos no toleran dicha conducta y pudieron dispensar protección a la actora de haber esta denunciado los hechos.

El 12 de septiembre de 2018, antes de que la recurrente solicitase protección internacional entró en vigor en Marruecos, la Ley 103-13 que contempla diversos mecanismos para la atención de las mujeres víctimas de violencia.

La ley criminaliza por primera vez "ciertos actos considerados como formas de acoso, agresión, explotación sexual o malos tratos". También endurece las penas para algunos casos y prevé "mecanismos para hacer frente a las mujeres víctimas" de la violencia. Además, trata ciertas formas de violencia doméstica como delitos, introduce medidas preventivas y proporciona nuevas protecciones para las víctimas.

Se dice en la demanda que la ley 130-13 no protege a las mujeres de la violencia familiar cuyas raíces son de índole religioso y de costumbres de la sociedad por lo que abarca todo el país, sin estar limitado a una zona determinada por tener unas características diferenciada del resto. Por tanto, la reubicación o huida interna no solucionaría el problema de la recurrente, pues seguiría siendo perseguida ya que no existe protección estatal efectiva ni duradera.

Sin embargo, la solicitud de la actora se basa en una violación, que tal y como se relata integra un hecho delictivo ajeno a razones religiosas o culturales tipificado como delito perseguible por las autoridades y además, dadas las características del agente perseguidor la actora pudo eludirle trasladándose a otra zona del país.

Por lo tanto, puesta en relación la persecución por un agente tercero no estatal en relación con el contexto y la normativa expuesta de Marruecos no aprecia la Sala ni siquiera indiciariamente la necesidad de protección de la recurrente por causa prevista en la legislación aplicable en materia de asilo.

SEXTO -. En cuanto a la protección subsidiaria, tal derecho, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate .

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".

En el presente caso, la recurrente no ofrece razón o argumento alguno que encaje dentro de los supuestos que permiten el otorgamiento de la protección subsidiaria y no puede afirmarse en relación al apartado b) que exista una situación de tortura o los tratos inhumanos o degradantes en Marruecos ni tampoco del c) del art. 10 que invoca que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Marruecos. Además, al ser su tío el agente perseguidor la recurrente podría desplazarse a otras zonas de Marruecos donde no sería localizada por este.

En cuanto a la solicitud de autorización de residencia por razones humanitarias la actora afirma que presenta una situación de vulnerabilidad extrema por los hechos traumáticos sufridos y se encuentra en tratamiento psiquiátrico y psicológico, tratamiento que no podría continuar en su país de origen.

El concepto de vulnerabilidad, como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

En el expediente figura un informe psicológico de la Cruz Roja de Tarrasa, de 4 de junio de 2019, que refleja un trastorno ansioso depresivo e indicadores consistentes con la presencia de un trastorno de estrés postraumatico.

Un segundo informe de 18 de julio de 2019, del Psiquiatra del Servicio de Salud Mental de Sant Joan de Deu, que incide en la misma idea de estado de ansiedad en contexto de suceso vital traumático acaecido en su país. Destaca que la ansiedad que padece (en el momento del informe) se produce en el contexto de creencias culturales fuertemente arraigadas, existe la percepción de pérdida de su identidad y rol femenino, así como la convicción de ser rechazada y perseguida por su entorno cultural.

Mas allá de estos informes no se aporta con la demanda documentación alguna que refleje una situación de vulnerabilidad que justifique la autorización pretendida pues la actora, es una mujer mayor de edad, sin hijos que puede regresar a su país sin riesgo para su vida pues como refleja el expediente trabajaba allí y tampoco ha justificado que no pueda ser tratada psicológicamente en Marruecos.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 LRLCA, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,