Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 964/2021 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, dictada por delegación del Ministro, de 23 de febrero de 2021, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En octubre de 2019 D. Eusebio (Colombia), solicito asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada de la siguiente forma:

<< desde el año 2013 ha venido teniendo problemas en los centros educativos por su identidad sexual, llegando a estar en más de 30 centros de enseñanza de diferentes ciudades siendo discriminado y perseguido en todos ellos. Manifiesta que además pertenece a un grupo Scout, en el que se dedicaba a ayudar a la gente y empezó un proyecto de ayuda a los campesinos y a la reforestación. Que por ese motivo comenzó a recibir amenazas de muerte de bandas criminales. Que desde que comenzó el presidente Duque se acabó el periodo de paz y las bandas criminales comenzaron a invadir los territorios donde él vivía.

Indica que se sentía perseguido por la sociedad que no acepta su transexualidad y por las bandas criminales. Refiere que no pidió ayuda a las autoridades de su país, que no consideró oportuno denunciar los hechos relatados. Dice que teme por su vida porque ha recibido llamadas de números que desconoce amenazándole y que no tiene pruebas de lo anteriormente relatado.

Expresa que si volviera a su país sufriría tratos denigrantes por su condición sexual. Señala que entró a España en febrero con la intención de ir a trabajar a Francia pero que el tiempo que permaneció allí se ha visto discriminado y que recibió amenazas por parte de grupos colombianos por lo que decidió venir a España que es un país más gay friendly, libre y que tiene una protección mayor&g t;>

En la resolución se examinan las alegaciones formuladas, reflejando la evolución socio política del país de origen, y se señala:

<< Según la información de país de origen, Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Adicionalmente, la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local, departamental, nacional e internacional.

A pesar de ello, persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, manteniéndose constantes las cifras de homicidios y aumentando los casos registrados de amenazas. Por otra parte, la firma del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno y las FARC-EP, y los avances en la mesa de diálogos con el ELN, no ha supuesto una eliminación total de la violencia. La presencia de grupos armados en varias regiones del país sigue poniendo en riesgo a la población LGTBI, ya que muchos de ellos reproducen estereotipos negativos e incluso atacan a esta población, con tal de legitimar su rol de control social al hacer eco de los prejuicios de las mismas comunidades en donde viven las víctimas.

(....) Aunque la capacidad de las autoridades colombianas pueda estar limitada, debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas para la población..... En lo referente a las medidas normativas, la Corte Constitucional de Colombia ha interpretado su Constitución de 1991 en el sentido de incluir a las personas LGTBI en el principio de igualdad ante la ley, reconociendo su derecho a no ser discriminadas debido a su orientación sexual, identidad o expresión de género y diversidad corporal, pese a que dichas categorías no están literalmente incluidas en el texto constitucional. El Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos.... Además, Colombia cuenta con disposiciones normativas que incluyen la orientación sexual de forma transversal, como puede ser la Ley contra la violencia hacia las mujeres, que incluye en su ámbito de aplicación a las mujeres lesbianas y bisexuales. Ello ha supuesto el reconocimiento del homicidio de una mujer trans como feminicidio. Sin embargo, los mayores avances en el reconocimiento de derechos específicos para la comunidad LGTBI se han producido a través de decisiones judiciales.

(....) Con el fin de reducir la discriminación por orientación sexual o identidad de género, las autoridades colombianas han puesto en marcha una campaña "Por el respeto de la libertad sexual y de género", se ha impulsado la inclusión y no discriminación mediante medidas de sensibilización en el ámbito escolar, y las autoridades policiales cuentan con un Código específico que incluye sanciones por actos de discriminación contra las personas LGTBI. Además, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos del colectivo. En este sentido, se han fomentado las Mesas Autónomas Municipales e Intermunicipales en aras de garantizar los derechos de las personas LGTBI en las agendas públicas de los entes territoriales. Además se ha articulado por parte del Ministerio del Interior junto con la Unidad de Victimas un mecanismo para identificar casos de vulneración a personas LGTBI en el marco del conflicto armado. Según el informe de la CIDH de diciembre de 2018, la Unidad de Víctimas habría registrado más de dos mil personas pertenecientes a este colectivo. Asimismo, Colombia cuenta con mecanismos de recolección de datos estadísticos desagregados de manera sistemática respecto de la prevalencia y naturaleza de la violencia y la discriminación por prejuicio contra las personas LGTBI, o aquellas percibidas como tales.

(....) Si bien en este caso la persona solicitante afirma haber padecido violencia en el pasado, no se puede concluir que las autoridades de su país de origen permanezcan pasivas, puesto que no existen vacíos normativos que toleren ciertas agresiones contra la población LGTBI, no hay reticencia por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que alude la persona interesada; y en ningún momento se promueven, permiten o alientan costumbres, comportamientos o prácticas que vulneren específicamente los derechos del colectivo LGTBI desde las instancias públicas. En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas. Teniendo en cuenta que la persona solicitante no denunció los hechos ante las autoridades colombianas, no es posible, por tanto, apreciar inactividad por parte de éstas, que no tuvieron conocimiento de los sucesos acaecidos ni pudieron prestar la debida protección. Analizado el expediente, queda acreditada la participación del solicitante a un movimiento Scout, ayudando a la reforestación y campesinos. Sin embargo, la circunstancia de participar o pertenecer a un grupo de defensa de los derechos sociales no implica que la persona solicitante adquiera una visibilidad o relevancia que le puedan convertir en objetivo de represalias y que pudiera dar lugar a albergar un temor fundado ni por su pertenencia al colectivo LGTBI&g t;>.

En fecha 23 de febrero de 2021, se dicta la resolución impugnada, denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Debemos señalar, por una parte, que el proceso acaecido en Colombia está recogido con precisión en reiteradas resoluciones de esta Sala, siguiendo el informe de la Subdirección General de Asilo, de tal forma que las FARC ya no ejercen acciones que pudieran considerase delictivas, sino que ello acontece con grupos disidentes o grupos de delincuentes (NGA), evidenciándose que las autoridades colombianas no son indiferentes a sus actividades. Conforme hemos señalado en otras ocasiones, en Colombia se han activado elementos de protección normativa, así como desarrollo de estrategias, tendentes a dotar a la sociedad de medidas de protección individual o colectiva, frente a situaciones de violencia o amenazas por parte de grupos no controlados o elementos individuales. Por otra parte, la actuación de los referidos grupos o elementos carece inicialmente de componente político o étnico, no obedeciendo su actuación a ninguna de las características propias de las que se prevén en la legislación de protección internacional.

En estas circunstancias, considera la Sala que debe denegarse la protección internacional, confirmando la decisión impugnada, tal y como también hemos sostenido en ocasiones anteriores ( SAN de 23 diciembre 2021, recurso 411/20; 28 enero 2022, recurso 491/20; y 12 diciembre 2022, recurso 944/20). Aun cuando las alegaciones complementarias efectuadas por el interesado no se han incorporado al informe y resolución impugnada, por su participación en el movimiento Scout y su consideración como líder dentro del grupo, debemos mantener la misma conclusión, al no variar el criterio ya sustentado. Por lo demás, tampoco se justifica que no pudiera paliarse en todo o parcialmente le temor que se afirma padecer, mediante un traslado interno dentro del propio país de origen.

Podemos resaltar, como hacemos desde nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022, recurso 566/20 y posteriores, como la sentencia de 30 de septiembre de 2022, recurso 794/20, que este Tribunal incorpora habitualmente de oficio una evaluación de la situación de Colombia en la actualidad ( STEDH de 21 de julio de 2021, asunto D.c. contra Bulgaria, apartado 131), destacando una serie de extremos que nos permiten concluir, en definitiva, que la situación actual de Colombia ha evolucionado positivamente, siendo país de acogida con valoración positiva tanto de ACNUR, como de la OIM (Organización Internacional para las Migraciones).

Esta posición, por nuestra parte, no varía tras el informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, presentado en el Consejo de Derechos Humanos (marzo de 2021) de la Asamblea General de la ONU, en relación a la situación de Colombia durante el año 2020. En dicho informe se resaltan los importantes problemas de seguridad que todavía sufre el país, especialmente en Cauca, Chocó, Putumayo y Valle del Cauca, pero también se recoge que <>. Ello aun cuando el avance en el desmantelamiento de organizaciones criminales haya sido escaso y se vuelva a instar al estado a redoblar e intensificar los esfuerzos en la lucha contra la violencia.

En cuanto a alegato del interesado por su orientación sexual, no se analiza en la demanda el razonamiento que se refleja en la resolución recurrida, ni se aprecia de oficio por esta Sala razón alguna que sustente no tomar en consideración este razonamiento, lo que impone la desestimación del recurso.

Por otra parte, no hay indicio probatorio alguno que sustente las alegaciones del interesado, ni se ha acreditado que denunciase ante las autoridades colombianas, ni que el hostigamiento provenga del propio Estado colombiano.

Tal y como señalamos en la sentencia de 19 de julio de 2023, (Recurso 1662/21, Sección 3ª):

<< no estamos ante un caso de protección internacional al no haberse constatado contra la parte actora actos concretos de persecución por motivo de orientación sexual provenientes de las autoridades públicas, que no adoptan una actitud de pasividad frente a tales actos de agentes terceros". Incluso hemos subrayado que la legislación colombiana acoge un conjunto de disposiciones que, lejos de lo que afirma el demandante, permiten asegurar la protección por parte del estado, mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales, políticas públicas, y medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Por ello, "al margen de puedan existir situaciones de rechazo social a quienes ostentan la condición de homosexuales, de la información disponible no se infiere que las autoridades no protejan a quienes ostentando tal condición sean agredidos. Así, lo hemos sostenido, entre otras, en las SAN (2ª) de 13 de abril de 2022 (Rec. 1240/2020 ) y (6ª) 16 de enero de 2023 (Rec. 961/2021 ) . Así, en la primera de las sentencias razonamos: "en orden a la persecución por razones de orientación sexual, cabe notar que en Colombia está admitido el matrimonio entre personas del mismo sexo (2015), la adopción por parejas del mismo sexo, el acceso al ejército y cuenta además con leyes antidiscriminación. Sin negar que pueda existir discriminación por alguna parte de la población, en modo alguno puede considerarse que exista persecución en Colombia hacia el colectivo" homosexual". ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 22 febrero 2023, Rec. 893/2021 ; o en el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 2 diciembre 2020, Rec. 498/2019 , Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 12 diciembre 2022, Rec. 570/2021 , entre otras).

Tampoco desconocemos la reciente posición de ACNUR sobre Colombia, (international protection considerations with regard to people fleeing), de agosto de 2023, si bien las consideraciones hasta aquí expuestas permiten excluir el presente supuesto de la afectación por dicha posición.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- Tal y como hemos señalado en la sentencia de esta Sala, recaída en el recurso 1508/21 de la Sección 3ª, de fecha 18 de mayo de 2023, en el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

La Administración no estaba obligada por tanto a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad, remitiéndonos a lo ya afirmado anteriormente.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,