Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1025/2021 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 17, 26 y 27 de agosto de 2020, que deniegan la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, D. Segundo, Susana, Luis Antonio y Marí Jose, nacionales de El Salvador.

El grupo familiar formado por Susana y Luis Antonio, formalizó su petición de protección internacional en la Jefatura Superior de Policía de Madrid, en fecha 14 de agosto de 2019, tras su llegada a España el día 10 de agosto de 2019. El mismo día de la formalización, la solicitante Susana, hizo extensiva su solicitud a sus hijos menores de edad, Marí Jose y Segundo.

El relato que sustenta la petición de protección internacional es el siguiente:

el temor que sufren a que sus vidas estén en peligro tras haber recibido amenazas por parte de las maras 18 y MS, por vivir en una zona controlada por una mara y viajar a otra controlada por la mara rival. Aportan el copia de los pasaportes y copia de denuncia presentada por la solicitante Susana en fecha 6 de junio de 2019, en la unidad de investigaciones de la policía nacional civil del municipio de Zacatecoluca, copia de denuncia presentada por la solicitante Susana en fecha 23 de julio de 2019, ante la policía nacional civil de El Salvador y escrito de alegaciones firmado y presentado por Susana en fecha 14 de agosto de 2019.

La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que "QUINTO. En este contexto, las personas solicitantes manifiestan haber sufrido amenazas por parte de pandilleros de bandas de delincuentes por el hecho de vivir en una de zona controlada por una mara y viajar a otra controlada por la mara rival. Por tanto, el objetivo en este caso de la pandilla o Mara era imponer su autoridad y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su zona de dominio. En definitiva, las personas solicitantes se vieron envueltas en las rivalidades entre dos pandillas que dominan colonias diferentes. Es decir, estamos ante lo que se supone es el enfrentamiento local de dos pandillas rivales en las que cada pandilla busca imponer su autoridad en su zona de dominio. Por tanto, los hechos que describen las personas interesadas y de los que supuestamente habrían sido víctimas se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común, actos de naturaleza criminal cometidos por personas que actúan al margen de la ley.

(...)

Las personas solicitantes no disponen de un perfil de activista social y/o líder comunitario en el municipio donde residían. No concurren en las personas solicitantes tampoco condiciones que hagan que las maras las consideren como infractoras de sus normas, ni que representen una alternativa a su autoridad y que se opongan a ellos. En efecto, todas las acciones de naturaleza delictiva descritas se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos operativosdelincuenciales, y pueden estar dirigidas a personas de diferentes perfiles y características, sin que quepa constituirse en grupo social por el mero hecho de ser víctimas de estas acciones.

Como se ha dicho, no existe una característica que individualice a las personas afectadas frente al resto de personas susceptibles de ser amenazadas por las pandillas. En este sentido tan amplio, estaría incluida una masa de población indeterminada pero ingente cuyo elemento en común sería tan sólo vivir en una zona dominada por una mara y viajar a otra zona dominada por la rival, como es el caso de las personas solicitantes. Sin embargo, ello no es suficiente para dotar a ese colectivo de la naturaleza de grupo social determinado al no contar con una característica innata o fundamental para su identidad o conciencia, tal y como exige el artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre .

Por ello, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

SÉPTIMO. Por otra parte, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, actos dirigidos a obtener algún beneficio a través de métodos coactivos amenazadores, como un medio para lograr sus objetivos delictivos.

(...)

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, ya que se afirma que se denunciaron los hechos pero las personas solicitantes abandonaron el país sin esperar al desarrollo posterior del procedimiento en lo referente a posibles detenciones y enjuiciamientos.

OCTAVO. Por todo lo anterior, sus solicitudes no tienen amparo dentro de la protección internacional, criterio que ratifican nuestros tribunales en diversas sentencias judiciales sobre maras. En el caso particular de El Salvador, confirmadas por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 15 de febrero de 2016, RC 2821/2015 ; 27 de abril de 2015, RC 2325/2014 ; y 10 de abril de 2014, RC 1874/2013 .

(...)

Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre determina la posibilidad de dispensar la protección subsidiaria a las personas de otros países y apátridas que, sin reunir los requisitos para ser reconocidas como refugiadas, presenten motivos para considerar que, en caso de retorno, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves del artículo 10 de esa Ley y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

Las personas solicitantes no han aportado razones sustanciales para considerar que, en atención a sus circunstancias concretas, su vida, libertad o integridad física corre un riesgo serio en caso de retorno a su país. Por tanto, no se aprecian fundados motivos que impliquen un riesgo real y personal para las personas solicitantes.

En consecuencia, se entiende que no concurren los requisitos previstos en el artículo 10 de la mencionada Ley por lo que no se considera favorablemente la concesión de la protección subsidiaria."

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que estime la demanda, deje sin efecto las resoluciones impugnadas, y reconozca la condición de refugiado de los recurrentes, el derecho de asilo y protección subsidiaria o subsidiariamente acuerde la autorización de permanencia por razones humanitarias.

Sostiene que el criterio de la Audiencia Nacional ( con cita de Sentencias de esta Sala) en el último trimestre de 2017 ha experimentado un cambio sustancial a raíz de la publicación de las directrices de ACNUR para personas procedentes de El Salvador y considera que la situación en El Salvador continúa siendo sustancialmente la misma que llevó a ACNUR a emitir las directrices de marzo de 2016. En consecuencia y en aplicación de las SAN citadas en el escrito de demanda, debería reconocerse a los recurrentes su condición de refugiado. Además, existe una situación de violencia indiscriminada, incardinable en el art. 4 y 10 de la Ley de Asilo. Por último debe tenerse en cuenta que los hijos de la unidad familiar son menores de edad y viven en España desde hace más de dos años.

Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protecciónsubsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, el primero de ellos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, y ambos "en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 delConvenio Europeo de Derechos Humanos que recoge también el artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional.

2.- Sobre el asilo.

Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

La recurrente basa su solicitud en la situación general de inseguridad en su país de origen. Al margen de ser el relato excesivamente genérico -no identifica a los concretos perseguidores- lo cierto es que no describe una situación particular de persecución con causa en alguno de los motivos establecidos en la Convención. Tampoco consta que denunciase los hechos y como es sabido, la situación en El Salvador en relación con las maras ha cambiado.

Conforme al artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento, la evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud. De ahí que las Sentencias citadas por la parte recurrente, no pueden conducir, sin más a la estimación del recurso.

Como ha resuelto la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 10 de mayo de 2023, recurso 66772021:

"Así, como ejemplo, en las sentencias de la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, de 22 de noviembre de 2021 (recursos 120 , 128 , 400 y 158/2020 ), se explica:

"Para la posición en la valoración de la situación del país, resultan en parte obsoletas las "Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador", de ACNUR de marzo de 2016, ya que se refieren a la situación del país hasta finales de 2015, haciendo referencia a que en esa fecha tiene la mayor tasa de homicidios del mundo. No se valoran en esas Directrices, por tanto, los efectos que ha tenido el Plan El Salvador Seguro, iniciado en 2016, con el gobierno del presidente Ceferino y el posterior Plan de Control Territorial del presidente Edemiro, que llegó al poder en junio de 2019. En este sentido, los municipios libres de violencia (MLV), que eran 4 en el año 2013, se han ido incrementando paulatinamente y el hecho objetivo es que en 2015 el país contabilizaba 20 asesinatos diarios y tenía una tasa de 103 muertos por cada 100.000 habitantes y en 2021 contabiliza los 4 diarios y tiene una tasa de 19 muertos por cada 100.000 habitantes.

De todos estos datos se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten, aun cuando haya un largo camino que recorrer, de forma efectiva la violencia. No se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando la solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales, por las amenazas y ello pese a que como se indica en la resolución recurrida se ha facilitado la presentación de denuncias de forma confidencial sin que sea necesario que se haga de forma presencial (puede hacerse por teléfono, o correo electrónico) y se han fortalecido los programas de víctimas y testigos. Al no denunciar los hechos, ni siquiera dio oportunidad a las autoridades de brindarle la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección."

En la Hoja Informativa de ACNUR sobre El Salvador de noviembre de 2022 se hace referencia al reconocimiento oficial del desplazamiento forzado interno en El Salvador por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y que en 2019 el Gobierno salvadoreño se unió a cinco países de Centroamérica y México en un marco regional integral para responder al desplazamiento forzado en la región (MIRPS). En enero de 2020 El Salvador aprobó una legislación para proteger, ayudar y ofrecer soluciones duraderas a las personas desplazadas internamente debido a la violencia causada por el crimen organizado y pandillas, así como a aquellas en riesgo de desplazamiento. En aporte al MIRPS, el Gobierno trazó un Plan Nacional de Respuesta con 43 compromisos a 2022 en protección, salud, educación y medios de vida para ayudar a los desplazados internos, refugiados y solicitantes de asilo. ACNUR acompaña los esfuerzos del Gobierno para alcanzar los compromisos establecidos en el Plan Nacional del Marco Integral Regional de Protección y Soluciones, MIRPS. Con el fin de alcanzar resultados sostenibles, ACNUR apoya el fortalecimiento de capacidades institucionales.

( https://reliefweb.int/report/el-salvador/acnur-el-salvador-hojainformativa-noviembre-2022)

Las últimas medidas tomadas por el gobierno salvadoreño en su guerra contra las pandillas han sido las detenciones masivas, ha puesto a 60.000 personas tras las rejas, un 1% de toda la población salvadoreña. El país cuenta a día de hoy con la mayor tasa de encarcelamientos del mundo (1.536 por cada 100.000 habitantes, según cifras oficiales) y, al mismo tiempo, ha reducido drásticamente la tasa de asesinatos. Los pandilleros que no están detenidos se encuentran ahora mismo en desbandada, incapaces de recibir órdenes de unas estructuras criminales descabezadas y con una presencia menor -o incluso inexistente- en barrios que antaño estuvieron bajo el control absoluto de las maras. Algunos medios hacen referencia a que El Salvador ha acabado con las maras o están llegando a su final

(https://www.elconfidencial.com/mundo/2023-02-09/tras-30-anos-dehttps://www.elconfidencial.com/mundo/2023-02-09/tras-30-anos-de-terror-el-salvador-ha-acabado-con-las-maras-ahora-el-miedo-es-otro_3570311/terror-el-salvador-ha-acabado- con-las-maras-ahora-el-miedo-es-otro_3570311/) (https://www.washingtonpost.com/es/post-opinion/2023/01/24/maras-elsalvador- Edemiro-guerra-pandillas-mafia/)

Al margen de la llamada de organizaciones salvadoreñas e internacionales para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, según se expone en el informe elaborado conjuntamente por Human Rights Watch y Cristosal, de 7 de diciembre de 2022, que documenta violaciones generalizadas de derechos humanos cometidas durante el régimen de excepción, lo cierto es que el Estado salvadoreño es el competente para conocer de la situación alegada y, eventualmente, para proceder a su protección, tratándose de un agente de protección conforme al artículo 14 de la Ley."

En los mismos términos SAN, sección 2ª de 19 de julio de 2023 recurso num 1388/2021, sección 4ª de 11 de octubre de 2023 recurso num 1526/2021, sección 7ª de 19 de septiembre de 2023 recurso num 1227/2021, sección 3ª de 22 de febrero de 2023 recurso 902/2021.

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Descartados el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- y el apartado b): "tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes", en cuanto al apartado c) del mismo artículo: "amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

Interpretando el concepto jurídico de "violencia indiscriminada", que es el que subyace en la petición actora, y siguiendo la STJUE de 30 de enero de 2014 (C285/12), en supuestos como el presente, hemos rechazado que concurra esta situación, dada la información disponible, manejada por la resolución recurrida y por todos los organismos internacionales concernidos en la materia.

El motivo se desestima.

4.- Permanencia por razones humanitarias.

Esta alegación no puede prosperar por dos razones: no se hizo una petición en vía administrativa y no concurre una situación de vulnerabilidad.

En efecto, en primer lugar, La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso1766/2022 ) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: Elrégimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimenespecífico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP - siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley29/98 .

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

Además tampoco esta pretensión subsidiaria merecería favorable acogida al no apreciarse que la parte recurrente haya aducido en defensa de tal pretensión razones distintas de las esgrimidas para la solicitud de asilo -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedor de la medida -por lo que se refiere al régimen especial -.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,