Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 465/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente.- Resolución impugnada.

1.- La petición de protección internacional del recurrente, nacional de Nicaragua, se formalizó en la Jefatura Superior de Valladolid, el 14 de agosto de 2020, tras su llegada a España el día 27 de febrero de 2020.

Fue admitida a trámite y se instruyó por el trámite del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y se notificó al ACNUR.

2.- De acuerdo con el informe de instrucción que recoge la resolución objeto de recurso, las alegaciones del demandante son las siguientes:

La persona solicitante de profesión bombero, indica que a raíz de la crisis sociopolítica que se inició en el país a partir de abril de 2018, el Gobierno comenzó a utilizar a todos los funcionarios públicos para participar en la represión de las protestas opositoras. En el caso del Sr. Paulino fue incardinado en el grupo de motorizados conocidos como "Che Guevara", recibieron órdenes del Director Nacional de Bomberos, Bernabe para desmantelar tranques.

A partir del acto anterior la función principal de los bomberos fue resguardar las casas de los miembros del partido ante una posible acción violenta de los manifestantes. En el caso de la persona solicitante siempre llevaba de paquete un pistolero, un civil armado por el gobierno. También hizo funciones de intermediación y negociación con los tranques. Hasta el momento no tuvo que ejercer la fuerza o violencia contra los manifestantes.

Finalment e recibieron la llamada para ir a desmantelar el tranque de Lóbago, en esta ocasión participaban los antidisturbios y los bomberos se tenían que situar en la parte trasera para impedir la huida de los manifestantes. El solicitante se negó a participar si bien le respondieron que debía presentar su carta de renuncia. Sin embargo, continuó acudiendo a su centro de trabajo.

Indican que a mediados de Julio de 2018 le seguían motocicletas a la salida del trabajo y que comenzaron a obviarle como mando en la estación de bomberos: dejaron de comunicarle directrices e instrucciones, de invitarle a actos públicos, le excluían de actividades rutinarias y los trabajadores a su cargo se instalaron en la insubordinación.

Además, se extendió el rumor de su homosexualidad por lo que sufrió un proceso de marginación y discriminación en su trabajo así como en su familia debido a la falta de aceptación por parte de sus seres queridos de su orientación sexual. Ante esta situación se mudó a casa de un familiar que si lo aceptaba en enero de 2020 y presentó la renuncia en su puesto de trabajo. Su vida en pareja discurría de forma clandestina hasta que finalmente decidió abandonar el país.

3.- La resolución impugnada establece, tras el examen de las fuentes consultadas con el fin de establecer la situación de Nicaragua, que:

-La persona solicitante fundamenta su petición de protección internacional en el temor a sufrir una persecución política por haberse negado a participar por su condición de bombero en la represión contra los manifestantes en los tranques y a la discriminación familiar, social y laboral sufrida por su orientación sexual. Cabe destacar que la persona manifestante no expresa haber sufrido ninguna agresión.

-Menciona su orientación sexual diversa, pero no señala haber sido perseguida por ese motivo, aunque si haber sufrido discriminación tanto familiar como laboral por motivo de su orientación sexual o identidad de género.

-De acuerdo con las Directrices de elegibilidad del ACNUR, la discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGTBI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. La evaluación acerca de si el efecto acumulativo de este tipo de discriminación alcanza el nivel de persecución se efectuará haciendo referencia a la información de país de origen confiable, relevante y actualizada.

-Esa discriminación sufrida no guarda relación alguna con los hechos acaecidos derivados de la situación política del solicitante, consistente en la negativa a participar de forma violenta contra los manifestantes en los tranques. El solicitante se ha negado a participar en su condición de bombero en desmantelar un tranque, manifestando no querer utilizar la violencia contra las personas. Del relato aportado se desprende que no ha sufrido agresiones ni amenazas, si bien le ha ocasionado un leve hostigamiento a nivel discriminatorio en el trabajo.

-Si bien el solicitante alega un temor a ser perseguido y víctima de violencia por parte de las fuerzas paramilitares que operan en el país, su relato parece encajar más bien con la situación de inseguridad general en la que se encuentra Nicaragua en la actualidad. Así, las citadas amenazas, cabría entenderlas dentro del clima de crispación política en el que no comulgar con las ideas del Gobierno sitúa a los ciudadanos nicaragüenses en un gran contingente de los llamados "opositores". No obstante, ello en sí mismo no deja de ser un reflejo de un clima político polarizado sin que el simple hecho de ser llamado "opositor" y ser víctima por ello de amenazas genéricas por parte de grupos afines al régimen de Ortega suponga una persecución singular y concreta que permita inferir respecto de todas las personas que no comulgan con el ideario del Gobierno que están en necesidad de protección internacional.

-Se considera que la persona solicitante no reúne los requisitos exigidos por el artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre para obtener la protección internacional solicitada (determina que los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución deberán ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales; o bien ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar).

-Y tampoco concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- Demanda contencioso-administrativa.-

1.- A través de la demanda el recurrente se remite a los hechos ya expuestos en su petición de asilo, y remarca que se encuentra en la situación descrita en el artículo 3 de la Ley 12/2009 de tener fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, tanto por la situación que vive el país - Nicaragua- al poder ser considerado por el agente perseguidor, miembro de un grupo hostil o por opiniones políticas, animadversión, represalias... etc. Añade que para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en la Ley 12/2009.

En suma, no es razonable admitir, a los efectos de conceder el asilo, que el simple relato sea suficiente; pues ello supondría conceder siempre el asilo. Pero una vez que existen y se aportan indicios razonables de persecución como es el caso que nos ocupa, corresponde a la Administración verificar la realidad de los mismos.

2.- En el supuesto de entender que no ha lugar a la concesión del derecho de asilo, el recurrente debería de tener derecho a la protección internacional subsidiaria, ya que de todo lo expuesto ha quedado acreditado que, si regresara a su país de origen, se enfrentaría a un grave riesgo de sufrir un daño grave como podría ser la muerte, no estando protegido en su país, por ser el gobierno quien le persigue.

De forma subsidiaria, y para caso de que no se tengan en cuenta estas pretensiones solicita que en base a lo previsto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre se aprecie la existencia de razones humanitarias, y se autorice la permanencia en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería.

TERCERO.- Oposición de la Abogacía del Estado.-

1.- La representación procesal de la Administración se opone a las pretensiones postuladas, alegando que no existe vulneración alguna del ordenamiento jurídico remitiéndose en el fondo de las cuestiones planteadas en la demanda al contenido de la Resolución impugnada, que goza de presunción de acierto y veracidad - artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- y que no ha sido desvirtuada por el actor, quien en su demanda reincide en los mismos argumentos que ya fueron examinados y desvirtuados por la resolución impugnada.

2.- Tras una reflexión acerca de la institución del asilo alega que, como se indica en la resolución, de lo alegado por el recurrente no se desprende la existencia de una persecución real y reiterada contra su persona, sino la existencia de un clima de inseguridad y de polarización que vive Nicaragua. De hecho, el recurrente sólo hace referencia a amenazas de carácter genérico que no parece se hayan concretado en nada y que, como indica la resolución impugnada tampoco han tenido una intensidad y frecuencia tal que permita entender a los recurrentes acreedores del derecho de asilo. En suma, la resolución es plenamente ajustada a derecho.

3.- La homosexualidad ha sido perseguida como delito en Nicaragua hasta el año 2008, año en el que, con la promulgación de un nuevo código penal, fue abolido el delito de sodomía que condenaba las relaciones entre personas del mismo sexo a penas entre uno y tres años de prisión. Tras la despenalización, el país se dirige a un progresivo reconocimiento de derechos y libertades del colectivo LGTBI observándose avances a nivel legislativo e institucional. En la actual legislación, la discriminación por sexo u orientación sexual se considera un agravante del tipo penal y se penaliza la discriminación laboral por opción sexual.

4.- Nada indica que en el supuesto de autos exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, y en concreto en cuanto al supuesto del apartado c) antes mencionado, pues por la situación en que se encuentra Nicaragua, debidamente detallada en la resolución recurrida sin reparo alguno por el recurrente, no cabe considerar que exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad. Del relato no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

Por lo que no concurren razones que conforme al artículo 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, justifiquen el otorgamiento de protección subsidiaria; ni ninguno de los supuestos que permitirían conceder la autorización del artículo 46.3 Ley 12/2009.

CUARTO.- La condición de refugiado.-

1.- El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

2.- Y el artículo 3 de la citada norma, dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

3.- En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

4.- La Sala ha establecido (así, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 4 junio 2021, Rec. 2565/2019, entre otras) que no se aprecia en casos como el analizado motivo para la concesión del derecho de asilo y de la protección internacional ya que no ha se acredita, ni siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de alguno de los supuestos recogidos en la regulación normativa anteriormente expuesta. El actor apoya su solicitud de protección internacional en la existencia de inseguridad social y política en su país de origen, Nicaragua, y en actos de discriminación familiar y social por razón de su homosexualidad.

No se pone en duda la conflictiva situación social e inseguridad que se vive en Nicaragua ni tampoco se niega que exista un movimiento social que muestra su oposición al régimen político.

Sin embargo, lo que el demandante no ha acreditado es que haya sido identificado de forma personal como opositor al régimen político, o que haya sido amenazado o denunciado por los partidarios del régimen político existente, ya que no existen pruebas que puedan llevar a esta Sala a la convicción de que efectivamente ha sido perseguido y amenazado por la fuerza policial de su país o grupos afines.

Por otro lado, en relación a la inseguridad del país del recurrente, como se declara en la Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 5 de marzo de 2015 -recurso nº. 406/2014-: "... el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las particulares circunstancias del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, éste debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país".

(En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 30 junio 2021, Rec. 1191/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 14 julio 2021, Rec. 377/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 22 marzo 2021, Rec. 2101/2019, en las que se destaca la falta de constancia de la identificación como opositor).

5.- La Sala comparte la valoración efectuada por la Administración toda vez que el artículo 6 de la Ley 12/2009 define los "Actos de persecución" en los siguientes términos:

1. Los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución en el sentido previsto en el artículo 3 de esta Ley , deberán:

a) ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del apartado segundo del artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , o bien

b) ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar a la mencionada en la letra a).

2. Los actos de persecución definidos en el apartado primero podrán revestir, entre otras, las siguientes formas:

a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual;

b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria;

c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios;

d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias;

e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley;

f) actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños.

3. Los actos de persecución definidos en el presente artículo deberán estar relacionados con los motivos mencionados en el artículo siguiente.

El demandante no ha justificado, aun de forma indiciaria, como se exige en esta clase de procedimientos, un perfil destacado que le coloque en el punto de mira de las autoridades, y que en suma el temor que manifiesta pueda objetivarse mediante actos de cierta entidad. Después del abandono de su puesto de trabajo no se constatan actos de acoso o de hostigamiento. Por tanto, la resolución impugnada debe considerarse ajustada a derecho.

Por lo que respecta a las circunstancias del país, o al hecho de ser homosexual, como motivos para solicitar y fundamentar la demanda de protección internacional, esa situación no es suficiente por sí misma para estimar la pretensión de asilo, puesto que ni se advierte una persecución por parte del estado, ni actos de entidad y gravedad con proyección singular sobre el demandante. Por consiguiente, la pretensión de reconocimiento de la condición de refugiado debe desestimarse.

QUINTO.- La protección subsidiaria.-

1.- A continuación, debemos examinar si procedería, en su caso, la protección subsidiaria, conforme al artículo 4 de la Ley 12/2009. Dicho precepto, que completa el sistema de protección internacional, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en elartículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 define los daños graves de forma tasada y establece:

"Con stituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

Sin embargo, el relato del peticionario y las alegaciones de la demanda no contienen elementos suficientes para dar apoyo a esta petición, ya que no puede constatarse que el demandante se encuentre en alguno de los casos mencionados en el artículo 10 de la Ley 12/2009 que le puedan afectar de forma directa. Las alegaciones realizadas no permiten considerar la aplicación de la norma.

3.- Y tampoco se justifica que se den las condiciones para poder acceder a la segunda pretensión subsidiaria, en base a lo previsto en el artículo 46.3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre. El artículo 37 de la Ley 12/2009 "Efectos de las resoluciones denegatorias", dispone: " La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria (...), salvo que de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente."

Por su parte, el artículo 46.3 de la misma Ley, ubicado en el título V "de los menores y otras personas vulnerables" establece: "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Dicho artículo 46.3 remite a la legislación de extranjería, concretamente al artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a cuyo tenor: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.".

4.- El desarrollo reglamentario de esta previsión, se contiene, en los artículos 125 y 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. El demandante no ha establecido que se encuentre en alguno de los supuestos legales que prevé el precepto, ni que en su caso deba apreciarse una situación de especial vulnerabilidad, de suerte que esta pretensión también ha de ser desestimada.

SEXTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria; con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que establece el artículo 139.4 LJCA.