Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 3464/2021 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO. Don Carlos Daniel y su esposa, doña Vanesa, formalizaron petición de protección internacional en la Oficina de extranjeros de Valencia el 22 de octubre de 2020, haciendo extensiva la petición a los hijos menores.

Se fundamentaba la solicitud en la negativa de don Carlos Daniel a cumplir la obligación de incorporarse al ejército, para lo cual había sido requerido mediante varias notificaciones, explicando que su religión - es evangélico- le impide matar, y por cuya negativa temía ser localizado y represaliado.

SEGUNDO. Las resoluciones administrativas denegaron la protección internacional al considerar que los motivos esgrimidos por don Carlos Daniel para explicar su negativa a incorporarse a filas no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley 12/2009 puesto que su negativa a prestar el servicio militar no se debe a que dicho cumplimiento conllevaría el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley. Se recuerda asimismo que aunque don Carlos Daniel justifica su negativa a unirse al ejército por motivos fundamentalmente religiosos, al ser integrante del grupo religioso evangelista, la legislación ucraniana contempla la objeción de conciencia y la realización de un servicio sustitutorio para los miembros de las organizaciones religiosas registradas en el país. Por otra parte, señalan asimismo las resoluciones, el hecho de desertar o ser considerado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección.

Cabe notar aquí que esta Sala había venido declarando de forma sostenida que la negativa a ser reclutado, por sí sola, y la situación de conflicto que se vivía en determinadas regiones de Ucrania, no eran determinantes de la concesión del asilo y de la protección subsidiaria.

Ahora bien, durante la tramitación procesal de la impugnación jurisdiccional de las resoluciones administrativa, esa situación ha cambiado, siendo notorio que actualmente Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto armado.

Siendo esto así, en orden a determinar si debe atenderse exclusivamente a la situación existente al tiempo de la solicitud de asilo, conforme al principio tempus regit factum, o si también ha de tomarse en consideración la situación realmente existente en el momento en que se dicta las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a la segunda opción (por todas, STS de 22 de junio de 2012 (rec. 6085/2011), en relación con la protección humanitaria que contemplaba el artículo 17.2 Ley 5/1984, en términos análogos a los que ahora configuran la protección subsidiaria. Señala el Tribunal Supremo que si su espíritu y finalidad es «(...) proporcionar al solicitante de asilo un mecanismo de protección y salvaguardia frente al peligro que para su persona pudiera suponer su regreso al país de origen por causa de la situación general de conflicto o desprotección de los derechos humanos en el mismo. Desde esta perspectiva, ese espíritu y finalidad de la Ley se vería frustrado e incluso transgredido si, so pretexto de que la situación del país al tiempo de la solicitud era aceptable, se ignorara o dejara de lado el dato debidamente acreditado de que esa situación ha evolucionado a peor con posterioridad, hasta el punto de desaconsejar el retorno en el momento preciso en que se resuelve sobre el recurso jurisdiccional promovido frente a las resoluciones administrativa denegatoria. Ciertamente, si se atendiera únicamente a esa situación inicial, que puede retrotraerse a años atrás, y se prescindiera de la vigente al tiempo de las resoluciones del recurso, el sistema de la normativa de protección internacional será reducido a una mera apariencia formal deviniendo respuesta jurisdiccional ajena a la realidad.

Sobre esa base, dada la situación de guerra y de violencia que sufre Ucrania al haber sido invadida militarmente por Rusia, situación que está produciendo millones de desplazados y solicitantes de protección y se corresponde a la descrita en los artículos 4 y 10 c) de la Ley 12/2009, teniendo en cuenta asimismo la Decisión de Ejecución del Consejo de la Unión Europea (UE) 2022/382 de 4 de marzo de 2022 en el sentido de que se brinde eficaz protección a todos aquellos ucranios que salen de aquel país, lo que se ha hecho extensivo en España a todos aquellos ucranianos que ya residen en España y a su familia, debe otorgarse a los recurrentes una protección temporal de protección efectiva ( vid, Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España. (BOE 10 de marzo de 2022).

En definitiva, en base a lo razonado, se considera la existencia de elementos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria y, por tanto, esta pretensión ha de ser estimada, como propugna con su allanamiento parcial el abogado del Estado.

TERCERO. Se aprecian circunstancias que justifican la no imposición de costas.