Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 374/2019 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- A través del presente proceso se impugna el acuerdo de la de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidencia de la Agencia de fecha 27 de diciembre 2016, por el que se exige el reintegro parcial por importe de 1.187.550,00 euros de la ayuda recibida por la Universidad Politécnica de Cataluña (UPC), regulada en la Orden PRE/621/2008, de 7 de marzo, del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 8 de marzo), por la que se establecieron las bases reguladoras para la concesión de ayudas para el Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental en el marco del Plan Nacional de I+D+i 2008-2011.

Podemos destacar de los antecedentes que, por resolución de 30 de diciembre de 2011 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, se aprobó la convocatoria para el año 2012 del procedimiento de concesión de ayudas correspondientes al subprograma de proyectos de investigación fundamental no orientada.

Por resolución de 28 de diciembre de 2012 el Director General de Investigación, Científica y Técnica (por delegación del Secretario de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación) se otorgó a la UPC una subvención de 1.187.550,00 euros para la realización del proyecto de investigación solicitado, COMPUTACIÓN DE ALTAS PRESTACIONES VI, con número de referencia TIN2012-34557.

El proyecto tenía una duración de tres años se inició el día 1 de enero de 2013 y finalizó el 31 de diciembre de 2015.

Tras la revisión de la documentación para la justificación de los gastos el 7 de marzo de 2016 se le notificó a la actora un requerimiento de subsanación.

La UPC presentó alegaciones el 17 de octubre de 2016 y que fueron aceptadas parcialmente.

El 26 de septiembre de 2016 se inició el procedimiento de reintegro por el importe no justificado y que ascendía a 48.087,51 euros, de los cuales 38.231,98 euros correspondían a la parte de subvención de los Presupuestos Generales del Estado, incluidos 2.524,83 euros en conceptos de intereses de demora; y 9.855,53 euros a la parte de anticipo reembolsable FEDER, de los cuales 1.921.58 euros correspondían a intereses de demora.

Se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La UCP en su escrito de demanda solicita la anulación de la resolución impugnada y del reintegro y centra su discrepancia en tres aspectos, (i) en las cuotas patronales, (ii) en la adquisición del clúster de computación, (iii) y en la adquisición de la licencia de software.

Comenzamos por el primer motivo. La UPC pretende que sean validados los importes justificados correspondientes a las cuotas patronales de los meses de octubre, noviembre y diciembre de los contratos de trabajo de Casiano, Teresa, Celso, Cipriano y Conrado, así como los costes indirectos asociados. Dice que los importes justificados figuran en las páginas 409 a 411 del expediente y ascendieron a 14.441,58 euros de coste directo, suma de los importes de las cuotas patronales de los meses de octubre, noviembre y diciembre; y 2.455,06 euros de coste indirecto asociado, el 17% de los costes directos, según establece la convocatoria. La razón del reintegro es que no se consideraron elegibles porque estaban fuera del periodo de elegibilidad FEDER 2007-2013, gastos con fecha de pago superior al 31 de diciembre de 2015. Invoca la SAN de 29 de mayo de 2019, recurso 322/2018, de la Sección Tercera que, en un caso análogo, le da la razón y aplica del principio de proporcionalidad, lo que supuso la validación del gasto de las cuotas patronales abonadas fuera del plazo límite del mes diciembre.

Vaya por delante, como ya precisara la STS de 12 de octubre de 2014, recurso 2089/2011, que el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos, es el de las subvenciones otorgadas con cargo a fondos de la Unión Europea (en su momento, Comunidad Europea). Conforme al artículo 6 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas. Regla que se extiende a los procedimientos de concesión y de control de las estas subvenciones, de modo que también en terreno procedimental se dispone el carácter supletorio del derecho local cuando estamos frente a ayudas financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea.

Conforme a esta doctrina del Tribunal Supremo cuando, como ocurre en este caso, la ayuda esté financiada o cofinanciada con fondos FEDER, son de aplicación preferente las normas comunitarias y de manera supletoria, en lo que no se opongan, la legislación doméstica o lo que es lo mismo la Ley 38/2003 de subvenciones.

Recordemos que el artículo 31.1 de la Ley de subvenciones consideran gastos subvencionables, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, « [y] se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones [...]». Significa que las bases reguladoras son normas de las subvenciones concedidas.

La convocatoria se hizo al amparo de la ORDEN PRE/1007/2008, de 11 de abril, por la que se efectúa la convocatoria del año 2008, para la concesión de las ayudas del Programa Nacional de Proyectos de Desarrollo Experimental en el marco del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011. (BOE 12 de abril). En el apartado 16, relativo a la justificación de la realización del proyecto o actuación, se establecía en el punto 1 que «[L]as inversiones y gastos previstos en el proyecto o actuación objeto de ayuda deberán ser realizados en el año 2008. Para el caso de ayudas plurianuales, las inversiones y gastos previstos en el proyecto o actuación para cada anualidad, deberán ser realizados en el año correspondiente a la anualidad concedida [...]». Es decir, la propia norma por la que se regulaba la convocatoria establecía la previsión de efectiva realización del gasto dentro del año al que ser refería la ayuda.

En el punto 8 de la Orden se recogía que «[E]n los casos en que exista cofinanciación con fondos FEDER, en la justificación de los proyectos o actuaciones, se tendrán en cuenta los requisitos de justificación establecidos en el Reglamento (CE) n.º 1828/2006 de la Comisión de 8 de diciembre de 2006 , por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo , por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento (CE) n.º 1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo , relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional. [...]», por lo tanto, resulta obligado completar el régimen jurídico con la normativa comunitaria de aplicación preferente.

A la ayuda objeto del presente recurso, le era aplicable el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) nº 1260/1999, derogado con efectos de 1 de enero de 2014, por Reglamento 1303/2013, de 17 de diciembre (DOUE-L-2013-82898).

En su artículo 78, relativo la declaración de gastos, apartado 1, se establecía el Reglamento que «[E]n todas las declaraciones de gastos se hará constar, en relación con cada eje prioritario, el importe total de los gastos subvencionables, con arreglo al artículo 56, que hayan abonado los beneficiarios al ejecutar las operaciones, así como la contribución pública correspondiente que se haya abonado o se deba abonar a los beneficiarios en las condiciones que regulen la contribución pública. [...]. Para que el gasto fuera subvencionable el artículo 56.1 decía que «[P]odrá acogerse a la contribución con cargo a los Fondos cualquier gasto, incluidos los relativos a grandes proyectos, efectivamente pagado entre la fecha de presentación de los programas operativos a la Comisión o el 1 de enero de 2007, si esta última fecha es anterior, y el 31 de diciembre de 2015. [...] ».

Lo que exigía el Reglamento era la vinculación de la declaración de gastos subvencionables, a que hubieran sido « efectivamente» pagados a 31 de diciembre de 2015.

TERCERO.- Como vemos, la previsión del Reglamento de aplicación preferente, exigía de manera clara y terminante que el gasto hubiera sido real y materialmente llevado a cabo antes de la finalización del ejercicio. La previsión reglamentaria no deja lugar a dudas, pues solo se considera elegible el gasto efectivamente satisfecho; el pago extemporáneo conlleva que no sea financiable con la ayuda.

Como advertimos, las ayudas financiadas con fondos FEDER deben someterse a la preferente regulación comunitaria, y solo en lo no contemplado o expresamente previsto, por la legislación doméstica de subvenciones.

Ante la claridad de la previsión legal aplicable que dimana del Reglamento comunitario, esta Sección discrepa, no comparte y se aparta expresamente de lo dicho por la Sección Tercera de esta Sala en la sentencia de 29 de mayo de 2019, recurso 322/2018. Y no solo de esta sentencia, sino de la posterior dictada el 14 de octubre de 2021, recurso 812/2019, que la sigue. Confirmamos que ambas sentencias son firmes y no tenemos constancia de pronunciamientos del Tribunal Supremo que las confirmen o contradigan.

Podemos añadir, que incluso si no fuera aplicable lo dispuesto en el artículo 56.1 del Reglamento (CE) nº 1260/1999, sobre la efectividad del pago en plazo, tampoco hubiéramos seguido los razonamientos de las dos sentencias a las que nos hemos referido, puesto que consideramos que no cabe aplicar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, en los términos en los que fue interpretado por la Sección Tercera de este Tribunal.

Recordemos que la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada y por todas en la STS de 16 de marzo de 2012, recurso 1680/2010, en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones que « [q]uien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio [...] ».

La sentencia STS de 17 de mayo de 2022, recurso 246/2021, reconoce que la « [l]a aplicación del principio de proporcionalidad respecto al pago en plazo de las actividades subvencionadas es preciso estar a las circunstancias concurrentes en cada caso, dado que se trata de un ámbito esencialmente casuista [...]». Es cierto que esta sentencia sí aplicó la previsión moduladora del principio de proporcionalidad en los cobros extemporáneos de cheques de las actividades subvencionadas, pero lo hizo de manera excepcional y solo porque la fecha de emisión del documento de pago era anterior al de vencimiento del plazo del periodo subvencionable; fue su destinatario quien lo presentó al cobro más tarde o fuera del periodo subvencionable.

En este caso, y de manera excepcional, el Tribunal Supremo consideró que, tanto la Administración como la Sala que confirmó el criterio, llevaron una interpretación « rigorista» de la consecuencia de superación del límite temporal en la realización de los pagos. Sin embargo, puntualiza, tras casar la sentencia y estimar el recurso de la instancia, que lo hace solo « [e]n lo que respecta a las cantidades pagadas mediante cheques. Sin embargo, la situación es distinta respecto a las cantidades pagadas fuera del plazo de justificación mediante transferencias efectuadas con posterioridad al 31 de agosto de 2012, puesto que aquí nos encontramos frente a una actuación de la que la empresa subvencionada es plenamente responsable del retraso en el pago, lo que incumple de manera directa la obligada justificación en plazo de la actividad subvencionada, que requiere, como es obvio, que se haya realizado el pago de las actuaciones desarrolladas. [...]»

El criterio marcado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sobre todo en el concreto caso de las subvenciones financiadas con fondos FEDER, la superación del límite temporal en la realización de los pagos supone un incumplimiento de los requisitos formales en la justificación documental no modulable por el principio de proporcionalidad, lo que implica un incumplimiento reintegrable de la ayuda recibida.

Los argumentos que damos son igualmente aplicables al reintegro del importe correspondiente a la adquisición del clúster de computación, puesto que el pago efectivo tuvo lugar y se materializó el 26 de febrero de 2016. Confunde la actora el que la factura fuera emitida y contabilizada en diciembre de 2015, con la exigencia de que la elegibilidad de gasto esté vinculado a su pago efectivo; pago que tuvo lugar fuera del periodo subvencionable.

CUARTO.- Por último, y tras comprobar que no se discuten los gastos de estancia en hoteles que sí se cuestionaron en vía de reposición, resta por examinar el correspondiente al de la adquisición de la licencia de software por importe de 4.115,00 euros «[S] oftware no inventariable: LICENCIA SOFTWARE [...]» que fue rechazado parcialmente.

La Administración no discute la necesidad del gasto ni su justificación, lo que hace es prorratear su carácter financiable en proporción a la duración del periodo subvencionable. En consecuencia, solo consideró gasto elegible en devengado hasta el 31 de diciembre de 2015, coincidiendo con la fecha fin del periodo de ejecución del proyecto, y dedujo la parte proporcional de los días que estaban fuera del plazo de ejecución del proyecto, cuyo importe ascendió a 2.338,58 euros.

En este caso, no compartimos las razones invocadas por la Administración puesto que sí estamos, como exige el artículo 31.1 de la Ley 38/2003, en presencia de gastos que « [d]e manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras [...]».

No se discute que el programa informático fuese un gasto necesario para el proyecto. Tengamos presente que estamos ante un software estandarizado cuyo uso y licencia solo se adquiere por un periodo mínimo de un año. Es decir que, siendo necesario para el proyecto, la única posibilidad de hacerse con el programa era por el tiempo mínimo ofrecido por el licenciatario. No se trata de un periodo de tiempo desproporcionado en función de la duración temporal del programa adquirido, o que nos hiciera sospechar de la intención de encubrir una financiación del proyecto más allá del tiempo previsto. Esta circunstancia sí justificaría un prorrateo en el tiempo; sin embargo, si la Administración no ha dado esta argumentación y no lo vamos a hacer nosotros.

Por lo tanto, en este caso, el gasto sí era elegible este gasto, sin necesidad del prorrateo que hace la Administración por el tiempo que la licencia del programa más allá del 31 de diciembre de 2015.

QUINTO.- Lo dicho nos lleva la estimación parcial del presente recurso, desestimando todas las alegaciones salvo en lo que se refiere al gasto del programa informático que debe ser íntegramente reconocido como elegible, con el reintegro del importe que no fue en su día reconocido, y el pago de los intereses de demora que corresponda si fue reintegrado por la actora, desde la fecha en tuvo lugar.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso implica que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.