Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1373/2021 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada por la Subsecretaria de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 19 de julio de 2021, por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la recurrente, nacional de Colombia.

La resolución impugnada, tras recoger la información consultada sobre el país de origen, señala que la solicitud se fundamenta en la extorsión económica de la que era objeto el peticionario, perpetrada por parte de agentes terceros no estatales.

En el presente supuesto, la persona solicitante no ha alegado poseer características que la individualice sobre el resto de los ciudadanos y que puedan ser indicio de que la extorsión no está fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención, no pudiendo aceptarse que el conjunto de quienes tienen propiedades pueda constituir un grupo social a estos efectos en la medida. Por lo demás, el factor aglutinante no está integrado por ninguno de las circunstancias relacionadas con la protección internacional.

Por otra parte, no consta en forma alguna que las autoridades colombianas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, sino que se identifican grandes esfuerzos para erradicar la extorsión. Así, el sistema jurídico colombiano penaliza la extorsión y que la policía nacional colombiana cuenta con unidades especiales creadas por la Ley 282 de 1996, exclusivamente dedicadas a evitar y actuar en contra del secuestro y la extorsión, denominadas GAULA (Grupos de Acción Unificada para la Libertad Personal).

El acceso de los ciudadanos a esta protección tiene diversos cauces. Además de la denuncia presencial, la policía colombiana permite denunciar la extorsión en la web https://www.policia. gov.co/denuncia-virtual/extorsion y se han puesto en marcha campañas de prevención en las que animan a los ciudadanos a denunciar. Además, de manera continua los medios de comunicación colombianos informan sobre actuaciones policiales o judiciales que han servido para desarticular bandas criminales que se dedican a la extorsión.

Entiende la resolución impugnada que no habría quedado acreditado un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, no concurren los supuestos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Añade que no se puede afirmar que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

Añade que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno que determine que, en caso de volver, sus vidas corran peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

Por tanto, entiende que no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- La parte actora fundamenta su pretensión en los actos de persecución perpetrados por miembros de un grupo armado.

Manifiesta la recurrente que es nacional de Colombia y tenía un restaurante. Dado que el negocio no era próspero, decidió pedir dinero a unos prestamistas, sin embargo, dicho préstamo no sirvió para que la situación del negocio mejorase, muy al contrario, empeoró, ya que los intereses leoninos que la exigían no hicieron más que empeorar su situación. Cuando no pudo hacer frente a los pagos a esos fiadores, temió por su vida y la de su familia, por lo que se vio obligada a huir del país, por miedo a ser asesinada por dichos fiadores.

Sostiene que no puede reprocharse a la recurrente no haber solicitado ayuda de las autoridades de su país, pues ha denunciado estos hechos, sin haber logrado ningún resultado.

En Colombia esta situación reviste tal intensidad que puede calificarse de conflicto interno y que el Estado no se encuentra en condiciones de suministrar protección a la población, tanto por la fuerza y el número de las bandas de delincuentes, como por la insuficiencia de efectivos policiales y la ineficiencia del sistema judicial penal.

La recurrente no ha tenido otra opción que irse de su país debido a la falta de protección de su país de origen, lo que supone una vulneración de los derechos fundamentales encuadrable en el art. 6.1.a) de la Ley de Asilo.

Para el caso en el que no se concediera el asilo pretendido, resulta acreditado documentalmente que la recurrente ha sido víctima de un acoso y extorsión, siendo altamente probable que ese acoso perdure si la solicitante vuelve a su país y que su vida corra peligro y existen motivos humanitarios para acoger la pretensión de la protección subsidiaria.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, se opone a ésta y sostiene la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

TERCERO.- Procede significar que la Constitución dispone que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2, se determina que el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Tales requisitos son (artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

"Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él".

Por otra parte el artículo 3 de la Ley 12/2009 dispone que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere, regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 de la propia norma.

El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución puedan adquirir la naturaleza de "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado, y en los artículos 13 y 14 se describen quiénes pueden ser agentes de persecución o, en su caso, de protección.

Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 12/2009 contempla el derecho a la protección subsidiaria como "el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley". El artículo 10 de la Ley, por su parte, contempla las condiciones para concesión de este derecho.

CUARTO.- Nuestro Alto Tribunal ha declarado en sentencia de 26 de septiembre de 2008, que " no toda extorsión o secuestro con finalidad económica es por sí sola, y al margen de cualquier otra consideración, causa suficiente para la concesión del asilo , pues una vez constatada la efectiva existencia de esos actos de extorsión, han de valorarse a continuación, de forma casuística, factores tales como las circunstancias personales del solicitante, las características del grupo autor de la extorsión o secuestro, la intensidad y contenido de esos actos, la posibilidad de una protección eficaz por las autoridades del propio país, o, en fin, la posibilidad de evitar el peligro mediante el desplazamiento interno a otra localidad del mismo país alejada de aquella en que los actos de extorsión pudieran haberse producido".

A estos efectos, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, en las "Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social" de 7 de mayo de 2002, define "determinado grupo social" como " Un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos".

Para el Alto Organismo, lo que identifica el grupo social no es tanto el hecho de que sus miembros sean perseguidos, por las razones que fueren, cuanto las condiciones o características del grupo como tal. La persecución sería un elemento a tener en cuenta, incluso para provocar la creación de un determinado grupo social.

De este informe interesa destacar, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

1. Cuando el riesgo de persecución procede de agentes no estatales, estos casos implican un análisis de la relación causal, de modo que "cuando la población local comete serios actos de discriminación u otras ofensas, se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo".

2. La relación causal puede darse: a) donde existe un riesgo real de persecución por parte de un agente no estatal por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convención, sea que la omisión por parte del Estado de brindar protección al solicitante esté relacionada o no con la Convención; o

b) cuando el riesgo de persecución por parte de un agente no estatal no esté relacionado con un motivo de la Convención, pero la incapacidad y renuencia del Estado de dar protección es por un motivo de la Convención.

3. Resulta relevante el análisis de las formas de discriminación del Estado cuando éste no cumple con la obligación de brindar protección a personas amenazadas por cierto tipo de perjuicios o daños. Si el Estado, ya sea por política o práctica, no reconoce ciertos derechos ni concede protección contra abusos graves, entonces la discriminación por no brindar protección, sin la cual podrían perpetrarse daños graves con impunidad, puede equivaler a persecución.

Pues bien, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005): " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo , dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015 -).

QUINTO.- La petición de protección internacional se fundamenta en la extorsión económica perpetrada por parte de agentes terceros no estatales.

Pues bien, la valoración de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a considerar que, en el presente caso, el relato de hechos y la documentación en que se sustenta carecen de elementos de peso que lleven a un convencimiento que permita considerar que la parte recurrente sufre persecución, o tiene fundados motivos de sufrirla por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra. Máxime teniendo en cuenta la situación existente en Colombia a día de hoy.

Siguiendo estas pautas, hemos de concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues las amenazas de que habría sido víctima la actora se enmarcan en una situación de violencia general en su país; en otras palabras, no aprecia esta Sala la existencia de indicios suficientes de persecución por razón de pertenencia de la parte recurrente a un grupo social determinado, que, conforme a la normativa y jurisprudencia citada, le hiciera merecedor de la protección interesada.

Efectivamente, la parte recurrente no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de una situación de persecución específica, dirigida en concreto frente a la misma, toda vez que el relato que efectuó en vía administrativa, y posteriormente en la demanda, pone de manifiesto hechos que, de ser llegar a suceder, se enmarcarían propiamente en el ámbito de la delincuencia común, y en todo caso, la ausencia de prueba de la presentación de denuncia de los mismos impide que podamos achacar a las autoridades pasividad alguna, y mucho menos complicidad con los hechos denunciados.

Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determine la concesión de la protección internacional solicitada, toda vez que la situación que se describe en la demanda no parece constituir una situación de persecución institucional, motivada en criterios políticos, ideológicos o personales que concurran en la recurrente con mayor intensidad que en el resto de la población colombiana.

A estos efectos, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2002 , ha declarado que " la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas".

A ello hemos de añadir lo dispuesto en el artículo 8 -"Protección interna"- de la Directiva 2004/83/CE, es preciso señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 2011 , declara que " la situación en Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país ni afecta a toda la población, como ha comprobado esta Sala en los numerosos recursos de casación que ha resuelto sobre solicitudes de asilo en España por parte de solicitantes colombianos, por lo que no puede aceptarse, como pretenden los aquí recurrentes, que en dicho país exista una `situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que en caso de volver su vida corra peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia ".

Por otra parte, la Sala, teniendo en cuenta los extremos que anteceden y vistos los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, no aprecia la existencia de condiciones para la concesión del derecho a la protección subsidiaria, toda vez que los actos descritos por la demandante no proceden de los agentes previstos en el art. 13 de la ley de asilo, esto es, proceden de agentes no estatales sin que se aprecie que las autoridades "no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Las consideraciones que anteceden y la valoración conjunta de las actuaciones determinan, a juicio de la Sala, la desestimación de la solicitud de asilo o protección subsidiaria, sin que las alegaciones efectuadas en la demanda hayan sido objeto de prueba alguna, ni siquiera indiciaria.

SEXTO.- Solicita, subsidiariamente, la concesión de una autorización de residencia por razones humanitarias, de conformidad con lo previsto en los arts. 37 y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y art. 125 del Real Decreto 557/2011, que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000.

El artículo 37 y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales " razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al efecto para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto, puesto que, como resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017) y de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), según auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, la solicitud de, en su caso, autorización de permanencia por razones humanitarias debe efectuarse previamente en vía administrativa, no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no consta que la interesada formulara otra solicitud distinta de la concesión de protección internacional.

Por otro lado, la STS de 26 de julio de 2016 señala que «... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen».

La STS de 10 de junio de 2019 (rec. 5805/2017), luego de afirmar que la existencia de causas de exclusión no impide la concesión de la autorización, descarta la concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias debido a que "las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En este caso, la parte recurrente no concreta cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las alegadas para la solicitud de asilo y de la protección subsidiaria, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias, y por ello la Sala carece de elementos suficientes para valorar siquiera la procedencia de su concesión.

SÉPTIMO.- Procede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución española,