Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1209/2020 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO : La parte recurrente Claudio, natural de Pakistán, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 14 agosto 2020 que deniega la protección internacional solicitada. En la resolución se recogen las manifestaciones del actor en las que expone que tiene miedo, su padre era concejal de un partido político Pakistán Muslime Ligue None, y otro grupo político el Partido del Pueblo de Pakistán (PPP) denunció a su padre falsamente y le metieron en la cárcel. Su tío estuvo íntentando sacarle de la cárcel, pero también le metieron en la cárcel, y había cuatro personas de su familia encarceladas por una falsa denuncia. Su tio murió 7 años después de entrar en la cárcel y su padre a los 8 quedó en libertad, pero le volvieron a meter en la cárcel por la misma denuncia y también murió allí. Cuando su padre estaba libre el PPP les amenazaba y a veces iban de noche y les rompían la puerta de casa y les decían que tenían que irse. El hermano de su madre tenía un restaurante en Bilbao que al enterarse de que tenían problemas volvió a Pakistán pero a los tres días mataron a su hijo en la carretera. Denunciaron los hechos, pero no han hecho nada. El PPP les amenazaba constantemente y su madre le dijo que se fuera del país. Que cambiaron de pueblo en Pakistán pero les encontraron y él estuvo en la cárcel casi un mes. La última vez que recibió amenazas fue en 2017. Intentó solicitar asilo en Grecia y no lo aceptaron. Que un amigo suyo le dijo que el mejor país para solicitar asilo era España. Su pasaporte está en Turquía porque la mafia turca se quedó con él. El recurrente alega de manera genérica haber recibido amenazas del PPP pero no se exponen en que consistían. Además, solicitó asilo en Grecia y le fue denegado. Y por el relato del solicitante no ha quedado establecida la existencia de una persecución en los términos de la Convención de Ginebra.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda refiere que el actor fue perseguido por el PPP y que su padre y su tio fueron encarcelados por denuncias falsas. Que el propio demandante ha sido objeto de amenazas por este partido con la finalidad de expulsarlo de su lugar de residencia. Y que no consta informe de ACNUR. Nulidad por infracción de las disposiciones legales relativas a la intervención del ACNUR. Necesidad de motivar la inexistencia de una segunda entrevista. Vulneración del art. 3 Ley Asilo y del art. 4 de la misma Ley. Y suplica que se tenga por presentada demanda en el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 14 agosto 2020 que deniega al actor la protección internacional y se estime el recurso y se declare.

A) La nulidad de la resolución recurrida por infracción de normas de procedimiento administrativo.

B) Alternativamente, el reconocimiento de la protección internacional, de la protección subsidiaria

C) Alternativamente, autorización de permanencia por razones humanitarias.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO : Una primera cuestión a analizar en el presente recurso contencioso administrativo está basada en la pretendida nulidad de la resolución por falta de intervención de ACNUR. Esta alegación sería superflua si la parte hubiera examinado el expediente administrativo en el que consta de manera expresa (2 expediente) esa comunicación que se echa en falta en el presente caso. No existe infracción de los arts. 18.1.c y 34 Ley Asilo al quedar acreditada la comunicación preceptiva al ACNUR de la solicitud de protección internacional.

El artículo 34 de la Ley 12/1009 establece que "la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente. A estos efectos tendrán acceso a las personas solicitantes, incluidas las que se encuentren en dependencias fronterizas".

En aplicación de esta garantía el art. 6. 4º del Real Decreto 203/1995, dispone que la Oficina de Asilo y refugio "... comunicará la presentación de toda solicitud de asilo al representante en España del ACNUR. Esta comunicación se realizará dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, a partir de su recepción por parte de la Oficina de Asilo y Refugio".

Por otra parte, en cuanto a la intervención del ACNUR en la tramitación del procedimiento, el artículo 35.1 Ley 12/2009, dispone que "El representante en España del ACNUR será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio ".

En este caso, consta la remisión de la solicitud al ACNUR en el expediente con fecha de salida el 23 de agosto de 2019. No obstante, la Sala ya declaró en SAN 4ª de 27 de abril de 2022 (rec. 1535/2020), que, a su juicio, constando la remisión del fax, no era necesario, que se aportara la justificación de su recepción por parte del ACNUR.

Por tanto, se respetó la intervención de dicho organismo en la tramitación de la solicitud, la cual, como ha declarado el Tribunal Supremo reviste " suma importancia" ( STS de 31 de octubre de 2008 (Rec. 5210/2005) y su omisión supondría la nulidad de las actuaciones - STS de 19 de julio de 2007 (Rec. 1927/2004); 29 de mayo de 2008 (Rec. 11463/2004) y 30 de mayo de 2008 (Rec. 372/2005)-.

CUARTO : También se dice que se vulnera el art. 17.8 Ley dicho precepto establece:

"En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada"

Así pues, la motivación y la necesidad de la segunda entrevista es una decisión razonada que corresponde a la instrucción en los términos que reglamentariamente se establezcan, si bien tal disposición no ha sido desarrollada por su reglamento conforme a la previsión contenida en la DF 3ª de dicha Ley. Por lo tanto, la eventual segunda entrevista requerirá acudir a las normas generales de procedimiento en el marco de la instrucción para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos sobre los que ha de pronunciarse la resolución ( artículo 75.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre).

En este caso resulta claro que la Instrucción no lo consideró preciso y que se atuvo a las alegaciones de la parte y a la información pública consultada y reflejada en la resolución administrativa acerca de Colombia. Por lo tanto, no se estimó necesario realizar una segunda entrevista, no reflejándose en modo alguno la existencia de dudas que puedan requerir una nueva entrevista pues ni siquiera la parte actora ha justificado la necesidad de la misma.

Por último, aun cuando se entendiera que hay un vicio de procedimiento, el demandante tendría que justificar que dicha infracción le ha colocado en situación de indefensión material ( artículo 48.2 Ley 39/2015), privándole de oportunidades de alegación o prueba, de tal modo que de no haberse cercenado a la parte su derecho el resultado del procedimiento podría haber sido distinto. Sin embargo, la parte actora no ha invocado ni justificado estos extremos, y por consiguiente no podemos sino rechazar la indefensión invocada.

En consecuencia, hemos de desestimar que se hubieran producido infracciones procedimentales, que hubieran causado indefensión al solicitante, causantes de nulidad.

QUINTO: El asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- ).

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en elartículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

El actor basa su petición, que por otra parte manifiesta que se le denegó en Grecia y viene a España porque le han dicho que es el mejor país para solicitar asilo, en las amenazas sufridas por el recurrente por parte del PPP, partido político de distinto signo al que militaba su padre y que fue encarcelado por una denuncia falsa del PPP. El recurrente constantemente refiere la existencia de amenazas pero ni concreta las mismas, ni las menciona, ni explica en que han consistido y ello es necesario y relevante para poder comprobar la existencia de temor fundado que sufría el actor.

En este sentido, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves". Pero como dice el TS en sentencia de 19 diciembre 2008: " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo , dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. Cuestión ésta que el actor no refiere, desconociendo si esas amenazas fueron puestas en conocimiento de las autoridades de su país. En este caso, la inexistencia de al menos un indicio que explique esos fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

No hay acreditación alguna de que concurran los elementos necesarios para la concesión de asilo.

SEXTO : El art. 4 de la Ley de Asilo, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de la recurrente no es posible deducir circunstancia alguna de la que pueda inferirse un riesgo real de padecer personalmente los daños que en dicho precepto se describen.

Finalmente, en cuanto a posibilidad de autorizar la permanencia en España por razones humanitarias, se encuentra prevista en los artículos 37 y 46 Ley 12/2009.

El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Se trata, en concreto de menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Y se añade que: " 3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

La STS de 3 de marzo de 2020 (rec. 868/2019), ha deducido de los mencionados preceptos, dos supuestos distintos:

- Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio (RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

- Un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las " las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".

El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".

De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:

a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.

b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.

c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:

1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,

2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el percepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar " las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".

En este caso, en principio, y a falta de otra justificación, estaríamos en el supuesto o regla general prevista en el apartado 3º del artículo 46 LAPS, y, siendo así, no se concretan cuáles son esas circunstancias excepcionales, distintas de las señaladas para la protección subsidiaria, que determinarían la procedencia de autorizar su residencia en España por razones humanitarias.

Razones, todas ellas, por la que procede desestimar el recurso contencioso administrativo con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;