Última revisión
26/10/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1527/2021 de 27 de septiembre del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Septiembre de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARIA ALICIA SANCHEZ CORDERO
Núm. Cendoj: 28079230052023100680
Núm. Ecli: ES:AN:2023:4700
Núm. Roj: SAN 4700:2023
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1527/2021 promovido
Ha sido parte en las presentes actuaciones la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Antecedentes
El Teniente Coronel Interventor D. Ezequias quedó en el puesto número NUM000 de 21 evaluados.
Frente a dicha resolución interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución ministerial de 26 de marzo de 2021.
En los otrosíes solicita «
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: «
Fundamentos
En la demanda se manifiesta la disconformidad con el orden de clasificación para el ascenso dado al recurrente, discutiendo la valoración en cuanto al destino del interesado en el Gabinete del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, el descuento de 0,50 puntos por «no superar» las pruebas físicas, y para incluir y valorar en el proceso de evaluación de los interesados los IPEC correspondientes a los ocho años inmediatamente anteriores, incluyendo el de 2019.
Frente a ello, el Abogado del Estado defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida alegando la normativa de aplicación, y la discrecionalidad técnica, presunción iuris tantum que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador; lo que no acontece en el caso que nos ocupa conforme a lo expuesto.
El argumento del demandante es que como la Instrucción 71/2018, de 12 de noviembre, del Subsecretario de Defensa, por la que se aprueban las puntuaciones que serán aplicables en los procesos de evaluación en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, en su Anexo II «Cuerpo Militar de Intervención» atribuye los puntos del Grupo B (0,58 puntos/mes) a los destinos en «
Su razonamiento es que tanto la Junta de Evaluación como la resolución recurrida carecen de falta de motivación lo que excluye la discrecionalidad técnica al dejar la ley un cierto margen a la interpretación administrativa, alegando que lo que sostuvo, y no fue objeto de valoración, es la aplicación de los artículos 3 y 4 del Código Civil sobre interpretación de las normas y la analogía. Mantiene que la interpretación de la Instrucción 71/2018 permite dar un carácter universal a puestos en los Gabinetes dado que, al amparo de la Ley 17/1999, estuvo en la situación administrativa de servicios especiales en el Gabinete del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, y la Instrucción 71/2018 incluye la totalidad de los Gabinetes de altos cargos donde el militar puede estar destinado por cumplir funciones de interés para la defensa y seguridad, y aunque actualmente no hay destinados militares en el mismo, la declaración de interés para la defensa y el destino se debió a circunstancias específicas apreciadas en aquel momento. Cita sentencias de esta Sala para defender su argumento de aplicación analógica a su situación específica y particular: ocupaba este destino declarado de interés para la defensa, y si bien en servicios especiales siguió estando sometido al régimen de derechos y deberes del militar, y por ello, la Subsecretaría de Defensa estimó que cumplía función, todo ello al amparo de la Ley 17/1999, de personal militar.
A este respecto, como viene declarando esta Sección, las reglas generales sobre los ascensos se contienen actualmente en la Ley 39/2007, que prevé distintos sistemas: elección, clasificación, concurso o concurso-oposición y antigüedad. En el sistema de elección, aplicable al empleo de coronel, los ascensos se producen entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior (artículo 88.2.a)).
La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarse las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, (artículo 93). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar «con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración», con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3), como, en lo que viene al caso, han de contener la valoración de los destinos.
En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.
Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007, se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 71/2018, de 12 de noviembre, del Subsecretario de Defensa, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.
En concreto, en lo que respecta al Cuerpo Militar de Intervención, el Anexo II, modificado por la Instrucción 72/2019 de 20 de diciembre, también del Subsecretario de Defensa, recoge la «
«
La Junta de Evaluación ha asignado al destino del recurrente en el Gabinete del Secretario del Estado en el Ministerio del Interior la puntuación correspondiente al apartado 1.d), mientras que el recurrente considera que debe incluirse en el apartado segundo, 1.b) por analogía con puestos en Gabinetes del Ministerio de Defensa.
La referida Orden 17/2009, entre las normas que establece en el anexo respecto del grupo de valoración 2, elemento de valoración e)
Esto es, un mismo puesto, con idéntica denominación, similar nivel y características, tiene diferente puntuación dependiendo del grupo en que se encuentre clasificado, o, dicho de otro modo, el destino del puesto será valorado según el grupo en que se encuadre, independientemente de su denominación, forma de asignación, nivel y contenido funcional, teniendo en cuenta los destinos que pueda ocupar el personal militar.
Por tanto, la valoración realizada del destino del recurrente es acorde a la Orden 17/2009 y las Instrucciones de desarrollo, sin que quepa sustituir la asignación realizada por la Administración por la suya propia, fundada en una aplicación analógica a todos los puestos en Gabinetes de altos cargos militares, esto es, por la denominación del puesto, no por el lugar del destino que la citada Instrucción 71/2018 diferencia al incluir sólo en el grupo B) cuando el destino lo sea en el órgano central del Ministerio de Defensa.
No cabe la aplicación analógica en el sentido interesado por el recurrente cuando la norma es clara, regula los grupos de destinos con igual puntuación e incluye como grupo residual cualquier destino no incluido en los anteriores grupos de valoración. Es decir, el tiempo prestado en servicios especiales se le computa a efectos de ascensos y se valora, tal como tiene reconocido por resolución de la Subsecretaria de Defensa de 9 de junio de 2006, con la puntación correspondiente al grupo residual según la norma vigente al tiempo de la evaluación para el ascenso, al no estar expresamente recogido el destino en ningún grupo anterior.
La interpretación analógica y la interpretación extensiva de la norma suponen una interpretación lógica de la norma a expandir y la existencia de una laguna no prevista. Lo que no puede admitirse, sin más, es considerar que la no mención expresa del Gabinete del Secretario de Estado de Interior en el grupo de clasificación B) sea una laguna a integrar, puesto que hay una designación expresa de los destinos y las puntuaciones que se asignan a cada uno, entre los que se incluyen:
Grupo A- Gabinete de la Presidencia del Gobierno, Gabinetes del Ministro, del Secretario de Estado y de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, del Jefe de Estado Mayor de la Defensa y de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire.
Grupo B- Otros Gabinetes y órganos de dirección de nivel director general o superior del órgano central del Ministerio de Defensa
Grupo C- cualquier destino asignado de forma específica a personal del Cuerpo Militar de Intervención no incluido en los grupos anteriores
Grupo D- cualquier destino no incluido en los anteriores grupos de valoración.
Como explica la Administración, el destino en el Gabinete del Secretario de Estado del Interior no se recoge expresamente como incluido en alguno de los Grupos de clasificación correspondientes al Cuerpo Militar de Intervención lo que supone la aplicación de la puntuación residual. La puntuación otorgada al destino fuera de la estructura del ejército es conforme a la normativa de aplicación, por lo que no se pone de manifiesto que la Administración haya realizado actuaciones arbitrarias al margen de la mera aplicación de las normas vigentes.
Esta Sección viene razonando que, en cuanto a los destinos aptos para el ascenso, hay un tratamiento legal diferenciado por cuanto es la propia Ley 39/2007 la que exige para el ascenso «
A este respecto, la doctrina constitucional sobre la cláusula de igualdad del artículo 14 CE, afirma que « este Tribunal tiene declarado, desde la STC 22/1981, de 2 de julio
La STC 156/2014 , de 25 de septiembre, añade
Esta Sección ya se ha pronunciado en recurso directo contra la Instrucción 26/2013- a la que sustituye la Instrucción 71/2018, modificada por la Instrucción 72/2019-, en concreto en relación al Anexo 2.e) de la OM 17/2009, en sentencia de 6 de junio de 2012 (recurso 1629/2009). Declaramos en aquella ocasión que «
Igualmente, esta Sección ha considerado que corresponde a la potestad de autoorganización la posibilidad constitucional de que por la Administración militar se determinen puntuaciones distintas de los elementos de valoración para el ascenso en los diferentes Cuerpos o en los distintos Ejércitos « sentencias de 5 de octubre de 2011 (recurso 1175/2009), 14 de noviembre de 2012 ( recurso 316/2010), de 5 de diciembre de 2012 ( recurso número 57/2010), 6 de marzo de 2013 (recurso 782/2010) y 11 de septiembre de 2013 (recurso 1108/2010)».
No se puede prescindir de las peculiaridades organizativas de cada Ejército, enfrentando colectivos que no son homogéneos y que están integrados por estructuras que, aun persiguiendo los mismos fines, poseen características fácticas y jurídicas propias (así, sentencias de 23 -recurso 146/2011- y de 30 de octubre - recurso 145/2011- de 2013); además, si se hubiera deseado una igualdad entre todos los militares, al margen del Ejército o, incluso, del Cuerpo en el que estén integrados, carecería de sentido la habilitación para aprobar las Instrucciones correspondientes (en este sentido, sentencias de 10 de octubre -recurso 255/2010- o de 12 de diciembre -recurso 406/2010- de 2012 y de 6 de febrero de 2013 - recurso 105/2012-).
La OM 17/2009, en su apartado i) indica que la no superación de las pruebas físicas exigibles computará en la puntuación final de la evaluación para el ascenso por el sistema de elección: -0.5 puntos. Añade que el órgano de evaluación valorará si procede tener en cuenta las bajas laborales y el expediente de condiciones psicofísicas en función de su posible repercusión y su significación para los fines de la evaluación. A estos únicos efectos podrá tener en consideración una modificación de la puntuación de los afectados en iguales términos que los previstos en el apartado quinto.6 de esta orden ministerial, esto es, la modificación del orden de clasificación resultante por el órgano de evaluación modificando la nota final de los afectados que se consideren, en una cantidad que no supere el 10% de la diferencia entre la puntuación del primer clasificado y del último.
A su vez, la Instrucción 71/2018, en su apartado Duodécimo, dispone que la superación de las pruebas físicas será tenida en cuenta en las evaluaciones del personal de los cuerpos comunes en el elemento de valoración i) sobre pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales, conforme a las puntuaciones indicadas en el Anexo I de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, aludiendo a la Orden Ministerial 54/2014, de 11 de noviembre, por la que se establecen las pruebas físicas periódicas a realizar por el personal de las Fuerzas Armadas e Instrucción del Subsecretario de Defensa 45/2017, en cuanto a que su superación tendrá una vigencia máxima de tres años desde su realización y deberá estar anotada en el historial militar antes de la fecha de cierre de documentación para la evaluación establecida.
El demandante argumenta que fue declarado no apto temporal por prescripción facultativa por lo que no pudo realizar las pruebas de aptitud físicas y no debe aplicársele ponderación alguna por la «no superación de las pruebas físicas», pues no tuvo la posibilidad de realizarlas por circunstancias totalmente ajenas, invocando el criterio de las Sentencias de la Audiencia Nacional de 8 de mayo de 2013, 27 de mayo de 2015, 10 de junio de 2015, 1 de julio de 2015 y 13 de enero de 2016.
La Orden Ministerial 54/2014, de 11 de noviembre por la que se establecen las pruebas físicas periódicas a realizar por el personal de las Fuerzas Armadas, dispone en su artículo 5 que, con carácter general, los militares de carrera deberán realizar pruebas físicas con periodicidad de al menos cada tres años. Añade el artículo 6: «conforme a lo dispuesto en el
Consta en el expediente que, en el reconocimiento médico previo a la superación de las pruebas físicas, realizado el 17 de diciembre de 2019, se le declaró no apto temporal y que el interesado solicitó un aplazamiento para realizar dichas pruebas en 2020, «una vez que el servicio médico valore la inexistencia de las causas que dieron lugar a la no aptitud temporal...».
Dispone el artículo 5, apartado 5 de la OM 54/2014 que si un militar resulta no apto en una convocatoria, podrá solicitar su recuperación en las fechas que determine el Jefe del Estado Mayor correspondiente, teniendo en cuenta los procesos de evaluación para el ascenso a fin de que la superación o no de las pruebas tenga su repercusión en los mismos. En todo caso, el número máximo de convocatorias será de dos.
No aporta el demandante ninguna documentación, ni hace ninguna alegación sobre si solicitó pasar las pruebas físicas periódicas en los plazos y periodicidades que marca la Instrucción 45/2017, teniendo en cuenta el calendario anual, una vez cumplida la no aptitud temporal. Lo que alega y consta en el expediente es que en el reconocimiento previo a la realización de las pruebas físicas se dictaminó que no tenía, en ese momento, las adecuadas condiciones de salud para realizar las pruebas, pero se desconoce si las solicitó con posterioridad o la causa por las que no pudo realizarlas.
Los dispongo cuarto y sexto de la Instrucción 45/2017 dicen expresamente que el personal que resulte no apto en las pruebas físicas, podrá solicitar volver a realizar las mismas, una sola vez al año, siendo responsabilidad individual solicitar el pasar las pruebas físicas periódicas en los plazos y periodicidades que marca esta Instrucción. En concreto sobre la consideración de las pruebas físicas en las evaluaciones para el ascenso, el apartado séptimo dispone que la no superación de las pruebas físicas será tenida en cuenta a efectos de evaluaciones para el ascenso, y en caso de resultar no apto se podrá volver a solicitar realizar las pruebas, en cuyo caso, de resultar apto serán tenidas en cuenta durante un período de tres años, a los solos efectos de evaluación.
Las sentencias de esta Sección a que se refiere la demanda no contemplan el mismo supuesto de dictamen de no aptitud temporal en los reconocimientos previos a las pruebas físicas periódicas a los efectos de evaluación para el ascenso. Las sentencias de 8 de mayo de 2013 (recurso 814/2010), 27 de mayo de 2015 (recurso 363/2015), 1 de julio de 2015 (recurso 6/2014) y 13 de enero de 2016 (recurso 231/2014) se refieren a militares declarados útil con limitaciones que no puede realizar las pruebas físicas con carácter permanente, teniendo en cuenta principio general de no discriminación de los discapacitados, proclamado en numerosas normas, internas e internacionales. Respecto a la sentencia de 10 de junio de 2015, no se identifica el número de recurso, pero en ninguna de las dos dictadas en esa fecha por esta Sección (recursos 322/2013 y 438/2013) se analiza la detracción de puntuación por la no superación de las pruebas físicas.
Conforme al apartado 4, del artículo 5 de la OM 54/2014, el personal declarado útil con limitaciones, para resultar apto en las pruebas físicas deberá superar únicamente las que sean de aplicación, circunstancia muy diferente a la del recurrente a la que no es de aplicación el criterio de esta Sección cuando se trata de una limitación física permanente.
Es de destacar en este sentido, según el certificado que consta en el expediente, a instancia del recurrente, de las deliberaciones reflejadas en el acta de la Junta Permanente del Cuerpo Militar de Intervención que realizó las evaluaciones para el ascenso, resulta que el orden de clasificación se alteró al asignar 4 puntos al que estaba ordenado en el puesto siguiente al recurrente, según la motivación que se contiene y que no ha sido discutido en este recurso contencioso- administrativo, resultando un cambio de orden de ambos, diferencia de puntuación que no cambiaría el orden de clasificación de los evaluados con la no detracción de los 0,50 puntos discutidos.
La Administración militar ha valorado ocho IPECs, pero incluyendo el de 2011 y no ha considerado el de 2019 al no estar firmado antes del 15 de enero de 2020, fecha establecida como cierre de la documentación para la evaluación, y por tanto estar rendido con posterioridad.
Afirma el demandante que en periodos anteriores el criterio ha sido diferente al haberse tenido en cuenta el IPEC del año natural inmediatamente anterior y se admitieron certificados de pruebas físicas incorporados al expediente con posterioridad a dicha fecha.
En la contestación a la demanda se insiste en que la aplicación de la Instrucción 71/2018 obliga a considerar 8 IPEC's, que son los que, efectivamente, se han tomado en consideración en el caso del actor, ya que el IPC de 2019 no estaba completado (a falta de firma del superior jerárquico) a la fecha de cierre de la documentación para el proceso de evaluación.
En periodo probatorio, se practicó la prueba propuesta en la demanda informado la Dirección General de Personal, sobre las decisiones adoptadas por la Junta de evaluación de carácter permanente para el ascenso al Cuerpo Militar de Intervención, que en proceso de evaluación correspondiente al ciclo anterior, el 2019/2020, la Junta consideró evaluar el IPEC del año 2018 a todos los evaluados por encontrarse en su historial militar el 10 de abril, fecha de la última convocatoria de la Junta, así como tomar en consideración toda la documentación anotada en el historial militar con anterioridad al cierre, el 15 de enero de 2019, o aquellos otros que no formando parte del historial militar hubiesen sido fehacientemente documentados antes de esa fecha aunque su publicación en el BOD o anotación en el historial fuera posterior.
Resulta que los IPECS considerados en la evaluación cumple lo dispuesto en la OM 71/2018, apartado quinto: «
Ciertamente, el apartado cuarto de la OM 71/2018 indica que únicamente se tomarán en consideración los méritos que estuviesen anotados en el historial militar (hoja de servicios, expediente académico, informes personales de calificación y expediente de aptitud psicofísica) con anterioridad a la fecha de cierre de la documentación para la evaluación, o aquellos otros que, no formando parte del historial militar, hubiesen sido fehacientemente documentados, de acuerdo con las normas que establezcan los órganos de evaluación, antes de esa misma fecha. En concreto «La
La pretensión del recurrente de incluir en el ciclo 2020/2021 el IPEC del año inmediatamente anterior, no prueba un cambio de orden diferente al obtenido ya que dicho IPEC hubiera sido tenido en cuenta para todos los evaluados.
Fallo
Con expresa imposición de costas a la parte demandante
Así se acuerda, pronuncia y firma.

