Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1544/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa de 22 de febrero de 2021, que desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 16 de diciembre de 2020, del Presidente del órgano de selección de los procedimientos para el acceso de los militares de complemento de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, y de los militares de tropa y marinería, a una relación de servicios de carácter permanente, convocados por resolución 452/08436/20, de 10 de junio.

Consigna la resolución impugnada, entre otros extremos, que el ahora recurrente " Con fecha 14 de diciembre de 2020, presentó nuevo escrito de alegaciones en el que ponía de manifiesto su disconformidad con la calificación del aspirante con NIO NUM000, porque se le había valorado el ascenso a capitán, y consideraba que dicho ascenso no se debería de haber computado de acuerdo con las Bases de la Convocatoria. Por Resolución del Presidente del Órgano de Selección de 16 de diciembre de 2020 se desestimó esta solicitud por haberse presentado una vez transcurrido el plazo de tres días hábiles, que otorga la convocatoria para formular alegaciones tras la publicación de los resultados".

Y desestima el recurso argumentando que:

« En cuanto al fondo del asunto, el aspirante con NIO NUM000 ascendió por Resolución publicada en el BOD de 20 de agosto de 2020, con antigüedad de 1 de julio de 2020.

La Base Novena de la Convocatoria, relativa a la Fase de selección, establece que "los méritos profesionales y académicos que se pretendan hacer valer, se han de poseer en la fecha límite del plazo de presentación de solicitudes y deberán estar documentalmente acreditados, como máximo, en la misma fecha señalada."

Pues bien, resulta evidente que en la fecha límite del plazo de presentación de solicitudes, que fue el 3 de julio, de conformidad con la Base Tercera, todavía no se había publicado el ascenso a capitán del aspirante con NIO NUM000, por lo que la cuestión que se debate es si la retroacción que hace la Resolución de ascenso a la antigüedad de 1 de julio afecta al proceso selectivo".

El artículo 20 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece que "el ascenso surtirá efectos administrativos a partir de la fecha de antigüedad conferida al mismo, con excepción de las retribuciones, que comenzarán a percibirse de acuerdo con lo que dispongan las normas vigentes en la materia." La eficacia retroactiva de un acto administrativo, supone que sus efectos se desplieguen en un momento anterior al de la fecha en el que se ha dictado, llegando incluso a afectar a situaciones jurídicas consolidadas en el pasado, o bien situaciones, relaciones o efectos que, aunque nacidos, no están consumados o agotados.

En el caso que ahora nos ocupa, la retroacción de la fecha de antigüedad del ascenso a capitán del aspirante con NIO NUM000 al 1 de julio de 2021, implica que desde esa misma fecha tenga esa consideración a todos los efectos administrativos, salvo los económicos, de conformidad tanto con el artículo 20 del Real Decreto 168/2009 , antes visto, como con el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que prevé la eficacia retroactiva de los actos administrativos cuando produzcan efectos favorables al interesado.

La cuestión, además, ha sido resulta por la jurisprudencia que en Sentencia 717/2016 de 14 octubre, Rec. 1449/2015 de la Sala de lo Contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (...)».

SEGUNDO.- El recurrente aduce sustancialmente que el aspirante con NIO NUM000 -D. Juan Ramón- cuenta en su nota final con tres puntos que no deberían habérsele contabilizado por haber transcurrido el tiempo común para todos los aspirantes y fijado en la convocatoria para poseer y acreditar los méritos que se interesen.

Recuerda que en la base común "Novena. Fase de Selección" se especifica claramente que "(...) Los méritos profesionales y académicos que se pretendan hacer valer, se han de poseer en la fecha límite del plazo de presentación de solicitudes y deberán estar documentalmente acreditados, como máximo, en la misma fecha." Y que la base común "Tercera. Plazo presentación solicitudes" señala que el mismo " será de quince días hábiles, contados a partir del siguiente al de la publicación de esta Resolución en el BOMD".

Esto es -continúa-, el 3 de julio de 2020, habiendo transcurrido esos 15 días desde la publicación de la citada resolución el 12 de junio de 2020, " debe estarse en posesión y poder acreditar aquellos méritos que posteriormente quiera cualquier candidato hacer valer".

Señala que, por lo tanto, el aspirante NIO NUM000, ascendido a capitán por resolución de fecha 13 de agosto de 2020, publicada en el BOD de 20 de agosto de dicho año, no se encontraba, a fecha de 3 de julio, en posesión de dicho mérito ni podía acreditarlo documentalmente.

Alega, en síntesis, que, no obstante lo anterior, se decidió computar dicho mérito con tres puntos, con clara vulneración de la base común novena y, por ende, de la convocatoria.

Recuerda que, como ha sido señalado por la doctrina y numerosa jurisprudencia, las bases de una oposición o concurso son las "reglas del juego" o la "ley del contrato" que vinculan plenamente a las partes concurrentes, esto es, la Administración convocante y los aspirantes.

Invoca las diferencias que, a su entender, concurren con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que se funda la resolución impugnada, argumentando seguidamente sobre el agravio sufrido y la vulneración del principio de igualdad - artículo 14 CE-, así como sobre la infracción de los artículos 9, 23 y 103 del mismo texto constitucional.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso aduciendo, en primer lugar, las " alegaciones extemporáneas del recurrente".

Señala que la resolución del órgano de selección de 16 de diciembre de 2020 desestimó la solicitud de minoración de puntos de un candidato por haberse presentado una vez transcurrido el plazo de tres días hábiles que otorga la convocatoria para formular alegaciones tras la publicación de los resultados.

Sin embargo -continúa- el recurrente no hizo uso, en tiempo y forma, de la previsión de la base específica cuarta de la fase selectiva del Anexo I de la convocatoria y posteriormente invoca en la alzada que no lo hizo por tratarse de un error material, rectificable en cualquier momento, lo que no se puede compartir-.

Y concluye a este respecto que es palmario que no se trataba de ningún error material, por lo que la resolución desestimatoria de la solicitud en base a este motivo era ajustada a Derecho, omitiendo la demanda " cualquier alegación sobre este punto, que entendemos que no es baladí".

Subsidiariamente, sostiene la conformidad al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada por la correcta puntuación otorgada al aspirante NIO NUM000, con remisión sustancial a los fundamentos de la resolución impugnada.

Rechaza la vulneración principio de igualdad al no aportar el interesado término de comparación idóneo, así como la infracción de otros derechos constitucionales que se aduce en demanda - artículos 9, 23 y 103 CE-.

En efecto -dice-, las bases de la convocatoria también vinculan al demandante, que ha incumplido las " exigencias del apartado 4 del Anexo I de la resolución convocante. Ni una sola línea dedica a esta cuestión en la demanda. Las alegaciones fueron extemporáneas, y ello, por sí mismo, determina que no debería ni siquiera entrarse al fondo del asunto".

Finalmente, el codemandado aduce, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 letra c) de la Ley 29/98 de 13 de julio.

Señala que el proceso selectivo no finalizó con lo publicado por el órgano de selección el día 10 de diciembre de 2020, sino con la resolución 632/00592/21 de 12 de enero de 2021, del Almirante Jefe de Personal, por delegación de la Subsecretaria de Defensa, por lo que dicha publicación, tratándose de acto de trámite, no era atacable de forma separada de la resolución que puso fin al proceso selectivo, resultando manifiesto que el planteamiento de la controversia y sus consideraciones de fondo debieron realizarse recurriendo la resolución definitiva del procedimiento que, siendo hoy un acto firme y consentido, no puede ser alterado sorteando la inatacabilidad de los actos firmes.

En cuanto al fondo del asunto, alega sustancialmente que la resolución de la Subsecretaria de Defensa de 1 de marzo de 2021, pese a que el actor había basado su reclamación en meras conjeturas que no vinieron acompañadas del más mínimo indicio de prueba, entra en el fondo del asunto y desestima la alzada. Por ello -dice-, esta respuesta de la Administración solo puede explicarse desde una hipótesis de debate y como una labor absolutamente garantista, " ya que causa extrañeza que acreditada la extemporaneidad de las alegaciones del recurrente y no constando acreditado nada de lo argumentado de contrario, se abordara la cuestión de fondo en el correlativo a la línea argumental expuesta por el recurrente."

Destaca que el interesado señala que se han incumplido las bases de la convocatoria del proceso selectivo, " algo que predica contra la Administración y no se aplica a sí mismo", sin que concurra vulneración alguna del artículo 14 de la Constitución, ni de los artículos 9, 23 y 103 del mismo texto constitucional.

Asimismo, sobre " la revocación del resultado del proceso selectivo", señala " ad cautelam" que desde el principio de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, considera como una decisión de rigurosa justicia mantener la plena vigencia del proceso selectivo y de la resolución 632/00592/21 de 12 de enero de 2021.

E invoca la concurrencia de desviación procesal respecto a la pretensión indemnizatoria que se articula en el suplico del escrito de demanda.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate, en primer lugar ha de examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por D. Juan Ramón al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 letra c) de la Ley 29/98, de 13 de julio, con fundamento sustancial en que, de acuerdo con las bases del proceso selectivo, el mismo no finalizó con lo publicado por el órgano de selección el día 10 de diciembre de 2020, sino con la resolución 632/00592/21 de 12 de enero de 2021, del Almirante Jefe de Personal, dictada por delegación de la Subsecretaria de Defensa, que no consta recurrida.

A este respecto se ha de recordar que, como declara la STS 18 de febrero de 2011, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que las causas de inadmisibilidad deben ser interpretadas restrictivamente, de acuerdo con los principios "in dubio pro actione" y de plenitud de garantía jurisdiccional establecida en la Constitución, pues toda inadmisibilidad al proceso representa una frustración del mismo con el consiguiente estado de insatisfacción para el justiciable que, por tanto, solo puede producirse cuando no sea absolutamente evitable ( S.T.C. 57/84, 5/88, 115/94). La S.T.C. 15/90 señala que el artículo 24 de la Constitución impone al Juez el deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela de él se reclama, sin denegar dicha pretensión mediante una aplicación desproporcionada de las normas que establecen una resolución de inadmisión, teniendo en cuenta el principio "favor actionis", la entidad del defecto y la posibilidad de examen del fondo de la cuestión planteada, y las SSTC 88/97, 150/97, 184/97, 207/98, 63/99 y 78/99 afirman que si bien el principio "pro actione" no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan, sí debe entenderse que impone "la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican".

En definitiva, las causas de inadmisión, en la medida en que afectan al derecho a la tutela judicial efectiva, deben ser interpretadas restrictivamente, y en el presente caso, si bien alega el codemandado que la resolución de 10 de diciembre de 2020 es acto de trámite que no era atacable de forma separada de la resolución que puso fin al proceso selectivo, que no consta impugnada, sin embargo, lo cierto es que dicha resolución del Presidente del órgano de selección ofreció expresamente al interesado la posibilidad de formular recurso de alzada; recurso que, presentado, fue admitido y resuelto, ofreciéndose contra tal decisión la posibilidad de interponer recurso jurisdiccional, lo que igualmente verificó.

Es igualmente cierto que, como se ha dicho, el actor ha recurrido la resolución desestimatoria del recurso de alzada, y no la resolución final del proceso selectivo, pero ello no puede determinar la inadmisibilidad de un recurso jurisdiccional que se interpone por el interesado siguiendo las indicaciones expresas de la propia Administración, con los efectos que su resultado tendrá sobre la resolución final de la convocatoria, y frente a todo lo cual D. Juan Ramón ha podido alegar, en definitiva, en esta sede judicial cuanto ha estimado conveniente en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Lo que determina el rechazo de la causa de inadmisibilidad del recurso planteada.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y al hilo de lo expuesto, se ha de rechazar igualmente la desestimación de la pretensión actora que plantean los demandados con base en la extemporaneidad de las alegaciones formuladas por el recurrente frente a la calificación definitiva del procedimiento selectivo publicada con fecha 10 de diciembre de 2020, invocando esencialmente al efecto la base específica 4 del Anexo I de la convocatoria de litis, conforme a la cual:

" 4. Fase selectiva. Los resultados provisionales y definitivos, tanto del concurso como de la prueba de conocimientos, se expondrán en la Intranet del Ministerio de Defensa (ruta: Inicio / Órgano Central / Personal / Personal militar / Reclutamiento / Área de procesos de selección / 2020 / Procedimiento para acceso de los MILCOM (Ley 17_99) a permanentes). Una vez expuestos los resultados provisionales, los aspirantes dispondrán de un plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir del día siguiente al que se hayan hecho públicos los resultados, para formular las posibles alegaciones ante el Órgano de Selección. Las alegaciones se efectuarán oficialmente al Presidente del Órgano de Selección vía SIMENDEF (ruta: Órgano Central / SUBDEF / DIGEREM / SDG. RECLUTAMIENTO y DESARROLLO PROFESIONAL DE PM y RED / PRESI MILCOM PERMA), no siendo válidos los correos electrónicos".

Tal argumentación no puede prosperar en la medida que no cabe atribuir al transcurso de los tres días indicados en la anterior base el efecto preclusivo que en definitiva se pretende. Esto es, no puede entenderse que la ausencia de presentación de alegaciones en dicho plazo, su formulación extemporánea o su desestimación impida que el interesado pueda hacer valer las correspondientes circunstancias frente a la resolución del proceso selectivo o en vía jurisdiccional.

Es cierto que en el presente caso no se impugna la concreta resolución que pone fin al citado proceso, pero ello viene motivado precisamente por los medios impugnatorios ofrecidos por la propia Administración, y ejercitados al efecto por el interesado, con las consecuencias que tal impugnación ha de tener en las resoluciones posteriores del procedimiento.

En este sentido, si bien señala la Abogacía del Estado que ni una sola línea se dedica a esta cuestión en la demanda, sin embargo lo cierto es que la propia resolución administrativa impugnada, pese a reflejar en sus antecedentes que por resolución de 16 de diciembre de 2020 se desestimó la " solicitud por haberse presentado una vez transcurrido el plazo de tres días hábiles, que otorga la convocatoria para formular alegaciones tras la publicación de los resultados", funda la desestimación de la alzada, no en tal extemporaneidad, sino en las cuestiones de fondo suscitadas, lo que resulta coherente, no con una mera hipótesis de debate como aduce el codemandado, sino con el propio iter impugnatorio ofrecido al interesado.

Por consiguiente, las distintas alegaciones formuladas a este respecto por los demandados han de ser rechazadas.

QUINTO.- Así las cosas, la cuestión que resta por resolver se circunscribe a determinar si se contabilizó indebidamente al aspirante NIO NUM000, esto es, al aquí demandado D. Juan Ramón, el ascenso a capitán, con el otorgamiento de tres puntos.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que resulta acreditado -e indiscutido- que el Sr. Juan Ramón ascendió a capitán en virtud de la resolución 631/12528/20, del Almirante Jefe de Estado Mayor de la Armada, de fecha 13 de agosto de 2020, publicado en el BOD número 169, de 20 de agosto de dicho año; resolución que expresamente consigna que asciende con antigüedad del día 1 de julio de 2020 y efectos económicos del mismo día.

Por su parte, prevé la base común novena de la convocatoria, relativa a la Fase de selección, que "(...) Los méritos profesionales y académicos que se pretendan hacer valer, se han de poseer en la fecha límite del plazo de presentación de solicitudes y deberán estar documentalmente acreditados, como máximo, en la misma fecha señalada."

Pues bien, como razona la resolución impugnada, y tampoco resulta cuestionado, la fecha límite del plazo de presentación de solicitudes, de acuerdo con las previsiones de la base común tercera, fue el día 3 de julio de 2020, fecha en la que, por lo tanto, todavía no se había publicado el ascenso a capitán del aspirante NIO NUM000.

Señala la referida resolución que, ante ello, la cuestión que se debate es si la retroacción que efectúa el acuerdo de ascenso a la antigüedad de 1 de julio afecta al proceso selectivo, a lo que otorga una respuesta positiva en virtud de lo establecido en el artículo 20 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.

Sin embargo, dicha argumentación, que mantienen asimismo los demandados en el presente procedimiento, no resulta de recibo pues en el ámbito del proceso selectivo en que nos encontramos no se trata de determinar el alcance de los efectos retroactivos del ascenso a capitán, sino, única y exclusivamente, de verificar si se cumplen las bases de la convocatoria.

Téngase en cuenta que las bases de la convocatoria de un proceso selectivo constituyen la "ley del concurso", según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, de manera que una vez firmes y consentidas, como aquí acontece, vinculan tanto a quien concurre a las pruebas de selección como a la propia Administración convocante. Y en el presente caso, de acuerdo con la mencionada base común novena, el mérito profesional que nos ocupa no sólo se ha de poseer en la fecha límite de presentación de solicitudes -3 de julio de 2020-, sino que también deberá estar documentalmente acreditado, como máximo, en dicha fecha; acreditación documental que no concurre desde el momento que a dicha fecha todavía no había sido dictada, ni publicada, la resolución de ascenso a capitán.

Sin que constituya obstáculo a la anterior conclusión la sentencia 717/2016, de 14 octubre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que invoca el acuerdo objeto de impugnación jurisdiccional, pues las resoluciones de dicho órgano judicial no vinculan a esta Sala, además de que tampoco consta la concurrencia de identidad de circunstancias entre los respectivos supuestos contemplados.

De lo que se sigue que la pretensión anulatoria ejercitada por la parte actora ha de ser acogida, sin que frente a ello puedan prosperar las restantes alegaciones que formula D. Juan Ramón y, así, si bien aduce que no se ha aportado por el recurrente prueba mínima y suficiente que acredite las afirmaciones que realiza en su escrito de demanda y que resultaba imprescindible haber acreditado el desglose de la puntuación definitiva asignada, sin embargo, lo cierto es que la resolución administrativa impugnada reconoce precisamente la valoración efectuada a dicho demandado de los referidos tres puntos por el ascenso a capitán, por lo que no es dable exigir al demandante prueba sobre un extremo que resulta reconocido por la propia Administración.

Téngase además presente que no se pone en cuestión el marco legal del artículo 20 del Real Decreto 168/2009, ni la estimación de la pretensión anulatoria ejercitada supone el cuestionamiento de la actuación de D. Juan Ramón en el marco del proceso selectivo que nos ocupa.

Del mismo modo, la estricta aplicación al supuesto debatido de las previsiones de las bases de la convocatoria examinadas en modo alguno pugna con la seguridad jurídica y la confianza legítima. Antes al contrario, es su debido cumplimiento el que se cohonesta con tales concretos principios.

A lo que debe añadirse que tampoco obstan a la conclusión alcanzada los alegatos sobre el acceso por el actor "a información custodiada por el órgano de selección" pues, además de que se formulan únicamente hipótesis de actuación, lo cierto es que, en cualquier caso, la propia Administración reconoce la baremación cuestionada, encontrándose publicado en el BOD el ascenso en cuestión.

Por consiguiente, procede, sin necesidad ya de ninguna otra consideración, la anulación de la resolución administrativa impugnada, ordenando a la Administración, como se solicita en el suplico del escrito de demanda, que proceda a la correcta aplicación de las bases de la convocatoria, detrayendo por lo tanto a D. Juan Ramón los tres puntos contabilizados al mismo por el referido ascenso a capitán, y lleve a cabo una reordenación de las notas finales correspondientes a los aspirantes pertenecientes al Cuerpo de Infantería de Marina en función de la nueva puntuación otorgada a dicho participante.

SEXTO.- Ahora bien, distinta conclusión ha de alcanzarse en relación con la reparación compensatoria que se insta.

No cabe hablar de desviación procesal como opone el codemandado, y ello desde el momento que, conforme al artículo 31 de la vigente Ley Jurisdiccional:

"1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda".

Sin embargo, en el presente caso se insta en el suplico del escrito de demanda una "reparación compensatoria en la cuantía a determinar en ejecución de la sentencia", sin individualizarse ni explicarse en el cuerpo del referido escrito procesal cuáles sean los concretos conceptos cuya indemnización se pretende, ni, por lo tanto, cuáles sean los daños y perjuicios cuya reparación se insta.

Nótese que al trámite de ejecución de sentencia solamente cabe aplazar la cuantificacion de los daños y perjuicios, pero no su individualización y la acreditación de su existencia, lo que no concurre en el caso de autos en el que únicamente se alude al respecto en sede de demanda a que se colocado al actor " en una situación de claro perjuicio", invocándose genéricamente la causación de " perjuicios a nivel personal, profesional y económico" o "graves y desproporcionados perjuicios", sin mayor precisión ni desarrollo.

Lo que determina que el recurso ha de ser estimado parciamente.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto,