Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1801/2021 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 2 de diciembre de 2020 de la Subsecretaria de Estado de Defensa, actuando por delegación de la Ministra, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución 630/08066/20, de 27 de mayo, del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada, que publica el orden en que se producirán los ascensos al empleo superior de Capitán de Navío de la Escala de Oficiales del Cuerpo General de la Armada en el ciclo 2020/2021.

En ella se expone la normativa en cuya virtud se dictó en el ejercicio de la "discrecionalidad técnica" que le asiste a los órganos de evaluación, enmarcada en un proceso en el que se busca "objetivar la selección en la mayor medida posible". Tras ello y "por motivos de seguridad jurídica" se traen a colación y se transcriben extensamente sentencias de esta Audiencia Nacional que han resuelto en sentido desestimatorio recursos del actor impugnando evaluaciones de ciclos anteriores con base en muchas de las alegaciones que se aducen ahora, añadiéndose en cuanto a las restantes lo que sigue:

-La encuesta de prestigio "ha sido realizada con todas las garantías de imparcialidad que permite el sistema, resultando irreprochable", previa consignación de la normativa a cuyo amparo se realizó y de los oficiales con quienes se llevó a cabo.

-No es posible dejar de valorar el mando en el empleo de Capitán de Corbeta ex Instrucción 57/2015, apartado 4 de su anexo.

- En cuanto a la documentación aportada por el interesado, la Junta de Evaluación concluyó que "los méritos aportados no reflejan mayor idoneidad, que la ya expresada por la fórmula matemática, para acceder al empleo superior".

-Ni se puede valorar como destino de Capitán de Corbeta el de segundo Comandante del Submarino Marsopa "pues este fue desempeñado con el empleo de Teniente de Navío", ni tampoco que "el destino que ocupa en el IEEE sea valorado en el Grupo 131 y no en el Grupo B2", pues "la valoración de un determinado destino en un Grupo u otro constituye una decisión discrecional de la autoridad competente para ello, y en ningún caso depende de que la vacante que se ocupe sea también para el empleo superior", con base en la Instrucción 57/2015 del AJEMA, Apéndice D, punto 2.

Por último, en la resolución recurrida se accede a la petición de acceso a cierta información atinente a la Certificación del Acta de la Junta de Evaluación, a la certificación de los informes personales de calificación tomados en consideración por el órgano de evaluación, a la encuesta de prestigio, a los criterios de aplicación del Coeficiente de Junta, caso de existir, y al puesto y clasificación en destinos y situaciones administrativas en la Evaluación para el ascenso a Capitán de Fragata, como Anexo de la resolución que al efecto se dicte, "por si quiere acudir a la vía contencioso-administrativa en defensa de sus intereses personales".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el actor comienza relatando una serie de hechos con carácter previo, que en esencia se refieren a sus antecedentes profesionales y a las impugnaciones que en vía administrativa y contencioso- administrativa ha ido haciendo respecto a actuaciones de la Administración desde el año 2002, que califica de "acoso laboral y profesional" en el contexto de un periodo prolongado de "discriminación, vulneración de sus derechos laborales y estigmatización". Además, incide en la parcial falta de cumplimiento administrativo del suministro de la información correspondiente según lo acordado en la resolución recurrida, y en la pendencia de otro recurso ante esta Sección -el número 493/2020- en el que se impugna la evaluación para el ascenso del ciclo 2019/2020, así como de otro anterior, en el que ya se hicieron valer, al igual que ahora, la existencia de falsedad documental, trato degradante y acoso discriminatorio en un periodo de su vida profesional.

De la fundamentación jurídica caben destacar a modo de resumen los siguientes motivos de impugnación:

-Nulidad por vulneración del principio de jerarquía, disciplina y obediencia a las autoridades democráticamente instituidas, en relación con la falta de suministro de toda la información referida en la resolución impugnada y con la actuación administrativa en el seno del recurso 493/2020 seguido en esta Sección, causante de indefensión, detallando hechos - entre ellos algunos referidos a la forma en que se realizó la encuesta de prestigio - que le generan una "profunda desconfianza" en el proceder de la Administración, además de afirmar la existencia de falsedad documental.

-Nulidad por indefensión, ocultación de datos esenciales a interesados, fraude. Bajo este epígrafe se expone que solo se le ha notificado el Informe Personal de Evaluación (IPEV), omitiéndose la información a que se refiere el apartado décimo sexto de la Orden Ministerial 17/2009, modificada por la Orden Ministerial 12/2015, por lo que al recurrir en alzada desconocía la razón del cambio de nota obtenido en la clasificación definitiva respecto a la clasificación provisional, y tampoco se ha incluido su motivación en el resumen del Acta facilitada tras el recurso de alzada, al igual que sucedió en 2019, lo que constituye una ocultación constitutiva de nulidad de pleno derecho.

-Sesgos en la fórmula de evaluación y en la encuesta de prestigio en beneficio de las familias tradicionales de la Armada, relevante participación de familiares directos, amigos, interesados y otras personas en las que concurrían razones de abstención, que alteran significativamente su resultado, todo lo cual es constitutivo de nulidad en virtud del artículo 47.E) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y del artículo 103.1 de la Constitución.

En el desarrollo de este motivo impugnatorio el actor realiza numerosos reproches a la encuesta de prestigio efectuada en el seno de la Armada, tales como que la Administración se ampare en su obligatoriedad por mandado legal cuando en el Ejército de Tierra no se realiza, y que al menos lo que es exigible es que se haga bien, lo que no es el caso en que lo llevado a cabo es un "montaje" y un "fraude"; que en realidad se realiza en un medio en que científicamente queda demostrada la prevalencia de la endogamia y del auto reclutamiento; que su teórico valor de un 30% en la puntuación total de la evaluación no sea en la práctica tal y resulte por el contrario sobreponderada en fraude de ley por determinadas circunstancias y, en definitiva, decisiva para el resultado final; y que se admita la participación de familiares y amigos, sin que la Armada vele, siéndole posible, el cumplimiento de los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

-Prosigue cuestionando que se tomen en cuenta 20 años de IPECS, lo que ya adujo en recursos anteriores, a lo que añade ciertas consideraciones sobre el silencio de la Administración en cuanto al trato discriminatorio que ha padecido y que adujo en su recurso de alzada, centrado en el trato degradante y acoso laboral que ya refirió desde el inicio de la demanda, en la no concesión de una recompensa para la que había sido propuesto motivadamente, calificando el proceder de la Administración próximo a lo "mafioso" y que los Tribunales no deberían tolerar, y en la no valoración de sus méritos académicos por el órgano evaluador, demostrativa de su falta de equidad. Y al hilo de la aplicación del "coeficiente de la Junta", alude a la figura de la "prevaricación administrativa", refiriendo lo sucedido en la valoración de 2019 y en cuanto a la de 2020, que concurren razones objetivas para haberle sido aplicado, y que al no hacerlo a consecuencia de la persecución que sufre por un sector de la Administración Militar, se le está discriminando laboralmente de forma directa e indirecta.

Finaliza el escrito de demanda instando a esta Sala a que se pronuncie sobre este conjunto de hechos que a su parecer son recurrentes y clamorosos en una misma dirección.

La Administración demandada, por su parte, insta la desestimación del recurso haciendo valer, en lo esencial, los argumentos jurídicos de la resolución recurrida frente a la "discrepancia subjetiva e interesada respecto a la evaluación efectuada" por parte del actor, quien realiza en la demanda una nueva evaluación bajo su criterio personal, sin que en ninguno de los aspectos a que se refiere se ponga de manifiesto la existencia de un error o arbitrariedad en la baremación. Finalmente y tras remitirse a lo resuelto en recursos precedentes, añade la conformidad a Derecho de la Orden Ministerial cuya nulidad se insta de contrario, y que todas aquellas cuestiones que se proyectan sobre lo que a juicio del recurrente es una debida falta de cumplimiento de la resolución recurrida en el acceso a determinada información, deberán hacerse valer, en su caso, en ejecución de dicha resolución y no vía impugnación judicial de la misma, que precisamente acuerda el acceso en los términos que resultan de ella.

TERCERO.- La resolución de este recurso se realizará siguiendo en la medida de lo posible el orden argumental del escrito de demanda.

Comenzando con el fundamento jurídico primero "Preliminar" en el que el actor, tal y como expusimos, realiza en lo esencial extensas alegaciones acerca del "acoso laboral y profesional" sufrido desde 2002 en el contexto de un periodo prolongado de "discriminación, vulneración de sus derechos laborales y estigmatización", y la falta de "credibilidad" del actuar administrativo, no cabe sino reiterar, pese a su desacuerdo al respecto, que como este Tribunal ha resuelto en sentencias precedentes resolviendo recursos en los que se realizaban alegaciones en este mismo sentido, por citar la última de 27 de abril de 2022 (recurso 493/2020), que "resultan ajenas al ámbito del presente recurso las alegaciones sobre falsedades (...), deviniendo improcedente cualquier pronunciamiento sobre la comisión de infracciones penales que se invoca", y que "no es ésta la sede para una revisión de la trayectoria profesional del interesado ni constituye su objeto un presunto acoso en el que insiste el recurrente, por lo que no procede pronunciamiento alguno al respecto". Lo que es aquí plenamente trasladable visto que a lo largo del escrito de demanda y en muy numerosos pasajes se alude a la actuación de la Administración como constitutiva, en palabras del actor y sin ánimo exhaustivo, de "delito de prevaricación administrativa", de "manipulación", de "obstrucción a la justicia", de "acoso laboral", de "persecución", de "desobediencia continuada" y de "falsedad".

Prosiguiendo con la resolución de las variadas alegaciones del primer fundamento jurídico de la demanda, el actor considera que hay nulidad por vulneración del principio de jerarquía, disciplina y obediencia a las autoridades democráticamente instituidas. Dejando también aquí al margen aquella actuación anterior de la Administración tanto en su propio seno -que no es el objeto de este recurso-, como su conducta procesal en el recurso 493/2020 referido a un proceso de evaluación anterior, ya enjuiciado, el actor centra gran parte de su argumentación en la falta de cumplimiento de lo acordado por la Ministra de Defensa en relación con la información que se le debía facilitar, en los términos resueltos en la resolución del recurso de alzada, aquí impugnada. Pues bien, como se expone en la contestación a la demanda, también esta cuestión jurídica queda al margen de lo que aquí debe dilucidarse, que no es otra cosa que la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida. Y en este sentido en la demanda no se muestra disconformidad alguna respecto a este concreto pronunciamiento de suministro de información, por lo que si el actor entiende que en su ejecución no se le ha facilitado toda aquélla, tales cuestiones incidentales deberán solventarse, en su caso, por otros cauces impugnatorios.

En cualquier caso, en cuanto a la información que el actor estima que es más relevante en la defensa de sus intereses y que afirma que no le ha sido facilitada por la Administración (véase, la referida a los aspirantes NUM001, NUM002 y NUM003 y a la motivación del acta de la Junta de Evaluación Permanente), además de lo que al respecto se consignará más adelante, cabe reseñar que consta en estas actuaciones a la vista de la prueba practicada, por lo que no se constata infracción alguna constitutiva de la nulidad de pleno derecho instada por causación de indefensión material, sin que se justifique de qué concretas alegaciones o medios probatorios se ha podido ver privado por el actuar de la Administración.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se basa en una supuesta nulidad por indefensión, en relación con la ocultación de datos esenciales a los interesados y con la existencia de fraude.

Frente a lo que se expone en la demanda, en este concreto caso -dejando al margen lo sucedido en 2019, que repetimos, ya ha sido enjuiciado en proceso aparte- no cabe advertir que se haya infringido el apartado décimo sexto de la OM 17/2009, modificada por la OM 12/2015, pues según la información facilitada a este Tribunal, "Durante el proceso de evaluación, (...), incluyó la puesta a disposición del recurrente de toda la información disponible de cada uno de los elementos de valoración que intervienen en la evaluación (remisión de su expediente resumido), el establecimiento de un plazo de 15 días para que pudiera formular las observaciones y aportar la documentación necesarias que las justifique, (...). El CF Romualdo aportó para su estudio por parte de la junta de evaluación documentación complementaria, la cual fue estudiada por la junta, (...). Finalmente, y una vez finalizado el proceso de evaluación, se le facilitó al interesado un Informe Personal de Evaluación (IPEV) con el resultado de la evaluación, ajustado al formato establecido en el "Anexo II" de la citada O.M 17/2009, modificada por la O.M. 12/2015".

Y ello en la medida en que como se prevé y en respuesta a sus concretas objeciones al respecto, al interesado se le facilitó conforme a lo previsto en dicha norma, primero, toda la información disponible de cada uno de los elementos de valoración que intervienen en la evaluación, y después su IPEV en el formato correspondiente, sin que resulte obligado incluir otra información complementaria, toda vez que la Junta no le aplicó ningún coeficiente, ni positivo ni negativo, resultando modificada -a la baja- su puntuación en la clasificación definitiva por la aplicación del coeficiente a otros seis oficiales evaluados, sobre cuyas valoraciones no está prevista su comunicación a terceros en dicha fase procedimental.

En cuanto al acta de la Junta de Evaluación Permanente número 1, consta en las actuaciones y a ella hay que estar, certificación expedida el 25 de marzo de 2021 según la cual, aquélla se celebró el 18 de febrero de 2020, y que en tal acta "consta", entre otros extremos, que "Se procede a un estudio pormenorizado de la información aportada por los oficiales, siendo lo que se refleja a continuación la decisión adoptada por la Junta: CF Romualdo, aporta una larga lista de trabajos escritos (libros, artículos, proyectos de investigación...) de los cuales es autor. Analizada la citada información, la Junta concluye que los méritos aportados no reflejan mayor idoneidad, que la ya expresada por la fórmula matemática, para ascender al empleo superior." .

De todo lo que resulta la ausencia de indefensión material alguna para el actor. Por lo demás, solo resta añadir que no puede hacer valer la indefensión que a su parecer pueda haberse ocasionado a terceros.

QUINTO.- Prosigue el actor reprochando a la encuesta de prestigio su carácter sesgado, cuya nulidad se pretende tanto por la intervención de parientes, familiares y amigos, como por su sobreponderación, por la utilización de 20 años de IPEC,s en la evaluación y por permitir la Administración, en definitiva, que se realice ilegalmente al no controlar, pudiéndolo hacer, el cumplimiento del deber de abstención en sus intervinientes.

Este extenso motivo de impugnación ha sido resuelto ya, en gran medida, en nuestra precedente sentencia de 27 de abril de 2022 en los siguientes términos:

"Sentado lo anterior, para la adecuada resolución de las restantes cuestiones suscitadas y, en particular, las relacionadas con la encuesta de prestigio, se ha de partir de que la anulación de cualquier disposición o actuación administrativa requiere que incurra en concretas infracciones del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Así, el artículo 70 LJCA , establece que "2. La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

En presente caso, en el suplico del escrito de demanda se solicita que "Sea declarada nula de pleno derecho la Instrucción 54/2018, de 19 de julio, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, que modifica la Instrucción 57/2015, de 5 de noviembre, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que se establecen las directrices de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional de la Armada y esta misma, por la encuesta" , pero no se concreta en dicho escrito procesal, ni tampoco se infiere del mismo, la específica causa de nulidad de pleno Derecho en que pudiera incurrir la disposición en cuestión.

A este respecto viene a señalar el recurrente que el «que una generación suceda a otra en la dirección de la Armada no es ilegal. Es llamativo e inquietante si se quiere, pero no ilegal. La "encuesta de prestigio" si es ilegal per se. Que tradicionalmente existan sagas o dinastías (algo público y por ello fácilmente verificable), y, simultáneamente, exista tal "encuesta" no es admisible en modo alguno. El Ejército de Tierra con unos niveles de auto reclutamiento y endogamia más bajos no las realiza. El Ejército del Aire, que sí las realiza, tiene unos niveles de endogamia y auto reclutamiento mucho más bajos que la Armada.

(...) Así, en este punto se ha de tener en cuenta que la Orden 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, modificada por las Órdenes Ministeriales 12/2010, de 25 de marzo y 12/2015, de 10 de febrero, prevé en su Anexo que la valoración del prestigio profesional se extraerá del apartado del IPEC denominado «prestigio» y de los informes o encuestas de los militares de superior, igual o inferior empleo que, en su caso, determinen los Jefes de Estado Mayor en sus respectivos ámbitos de competencias, añadiendo que igualmente estas autoridades determinarán los informes necesarios para valorar la capacidad de liderazgo.

A su vez, la Instrucción 57/2015, de 5 de noviembre, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que se establecen las directrices de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional de la Armada, se dicta de acuerdo con la facultad que reconoce a dicha autoridad la Disposición Final primera de la Orden Ministerial 17/2009, y precisamente se consigna en su Preámbulo que:

"La disposición final primera de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, modificada por la Orden Ministerial 12/2015, de 10 de febrero, faculta a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos y la Armada para desarrollar mediante instrucción lo previsto en ella y, en especial, aspectos como los de aprobar los factores y fórmula de ponderación de aplicación, determinar los informes precisos para calificar el elemento de valoración del prestigio profesional y capacidad de liderazgo, definir el elemento de valoración de trayectoria profesional y establecer su puntuación, así como la valoración de los destinos y las situaciones administrativas en las que el militar no tenga la condición militar en suspenso y la valoración de los cursos de enseñanza de perfeccionamiento, de altos estudios de la defensa nacional, idiomas y titulaciones del sistema educativo general.

(...) En relación con la facultad conferida al AJEMA de determinar los informes precisos para calificar el elemento de valoración del prestigio profesional y capacidad de liderazgo, se mantiene el formato de encuesta como herramienta complementaria para valorar el prestigio profesional, modificándose, no obstante, el sistema de normalización de los votos obtenidos. Por otro lado, en cuanto se disponga de las herramientas necesarias para su medición se incluirá la capacidad de liderazgo en este elemento de valoración . (...)"

Por su parte, la Instrucción 54/2018, de 19 de julio, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, modifica la Instrucción 57/2015, de 5 de noviembre, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, por la que se establecen las directrices de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional de la Armada, señalando en su Preámbulo, entre otros extremos, que "(...) la experiencia adquirida en los procesos de evaluación abordados desde la entrada en vigor de la Instrucción 57/2015, de 5 de noviembre, ha permitido identificar algunos aspectos susceptibles de mejora. En particular, en el empleo de Teniente de Navío y Capitán, se ha considerado necesario establecer incompatibilidad entre la valoración de los subconceptos T4 y T5, pues se estima que el desempeño del Mando proporciona un nivel suficiente de capacidad en dicho empleo. (...)"

Ahora bien, como ya se ha señalado, no se particularizan por el actor -ni se constatan- las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que pudieran incurrir las anteriores disposiciones, debiendo notarse que no puede predicarse ilegalidad alguna de la circunstancia de que el Jefe de Estado Mayor de la Armada haga precisamente uso de la facultad concedida por la disposición final primera de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, y sin que, por lo demás, se constate la concurrencia de desviación de poder.

Téngase en cuenta que no puede prosperar la nulidad de tal Instrucción por el sustrato sobre el que recae la encuesta, pretendiendo en definitiva el recurrente una suerte de declaración general de que tal sustrato, por su composición y estructura, no permite la implementación de una encuesta, o una declaración también prácticamente general de falta de objetividad de sus miembros, lo que, contrariamente a lo que se aduce, no puede entenderse como público y notorio ni acreditado por una tesis doctoral o determinados estudios o artículos de prensa u opinión que invoca el interesado.

Esto es, nada permite elevar tales elementos a la categoría general que se pretende, ni se constata dato objetivo alguno que permita sostener que por Orden Ministerial se haya establecido la posibilidad de implementar una encuesta, y por Instrucción se hayan desarrollado las correspondientes directrices, con un fin distinto al inherente a los procesos de evaluación para el ascenso -asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas-, cual sería, en la tesis que mantiene el recurrente, beneficiar a determinadas familias de la Armada.

Por lo tanto, la pretendida declaración de nulidad de pleno Derecho de la Instrucción 54/2018, de 19 de julio, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, que modifica la Instrucción 57/2015, de 5 de noviembre, del Jefe de Estado Mayor de la Armada, ha de ser desestimada.

QU INTO. - En línea con lo anteriormente expuesto, se solicita asimismo en el suplico del escrito de demanda que « Sea declarada nula de pleno Derecho la llamada Encuesta de Prestigio", por múltiples sesgos que incorpora en beneficio de las familias tradicionales de la Armada y por permitirse la participación en ella de familiares, amigos y otros interesados así como por transmitirse información defectuosa a los encuestados.

Sean los interesados nuevamente evaluado manteniéndose el resto de los parámetros de la Evaluación constantes y reproduciéndose esta».

En el presente caso, en el informe remitido en periodo probatorio por el Jefe Accidental de la SEPEC Dirección de Personal de la Armada se consigna que:

«(...) la encuesta de prestigio se realiza entre oficiales del mismo cuerpo y escala, y del mismo y superior empleo que los evaluados, en la que, para conseguir el máximo de objetividad posible, no participan los oficiales de las mismas promociones que los evaluados. En el caso que nos ocupa, por ser un ascenso por elección al empleo de Capitán de Navío no existe factor de ponderación alguno en relación con los votos emitidos por cada uno de los oficiales encuestados; esta encuesta fue remitida a un total de noventa y dos oficiales (92), de los cuales 40 eran más antiguos y 52 más modernos que los oficiales a evaluar. Se considera que esta proximidad en el escalafón permite un mejor conocimiento de los evaluados por parte de los encuestados, y la experiencia demuestra que el resultado obtenido es bastante fiable.

Del listado inicial del personal al que se le va a remitir la encuesta de prestigio, se hace un "cribado" previo para eliminar del listado, y en consecuencia no enviarles la encuesta, a aquellos oficiales que tienen lazos de consanguinidad en primer y segundo grado con alguno de los oficiales a evaluar.

En relación con el resto de oficiales que pudieran tener lazos familiares de consanguinidad (hasta el cuarto grado) o afinidad (hasta segundo grado) con alguno de los oficiales a evaluar, no es posible suprimirlos de oficio de la encuesta por no contar con una base de datos que nos aporte ese dato de relación familiar. En este caso son los propios encuestados los que en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público , tienen la obligación de abstenerse de rellenar la encuesta de prestigio que les pudiera llegar.

Por todo ello se considera que la encuesta realizada cumple con el objetivo que persigue, que es aportarla información adicional que nos permite, junto con los Informes personales, valorar con más precisión el prestigio de cada uno de los evaluados. Esta encuesta ha sido realizada con todas las garantías de imparcialidad que nos permite el sistema.

Como resultado del proceso descrito se consigue finalmente obtener una puntuación final de prestigio y liderazgo de cada uno de evaluados que combina, cada una con su peso específico indicado en el punto 1 anterior (70% y 30%), una valoración del prestigio y liderazgo acumulada a lo largo de los últimos 20 años por cada uno de los evaluados reflejada en su colección de informes personales, y una valoración de prestigio realizada en el preciso momento de la evaluación basada en la opinión que los oficiales que realizan la encuesta de prestigio manifiestan sobre los evaluados».

Y se añade a continuación que:

"Finalmente, y en relación con la encuesta a cumplimentar por los encuestados, la misma va precedida de una comunicación individual del Jefe de la SEPEC a cada uno de los oficiales seleccionados para realizar la encuesta, en la que se les anima a participar para lograr un proceso de evaluación más justo, facilitándoles al mismo tiempo unos criterios generales para cumplimentar la encuesta de prestigio, en la que finalmente cada uno de ellos debe de destacar a un total de 20 oficiales de entre los evaluados, y de estos en una segunda selección destacar a un total de 10.

El modelo de carta y los criterios generales aplicados para cumplimentar la encuesta son los mismos que los contenidos en la carta y criterios generales para cumplimentar la encuesta, que fueron remitidos junto con el referido informe de fecha 26 de marzo de 2021 del Jefe del Órgano Permanente de Apoyo a la Evaluación (SEPEC), de la Dirección de Personal de la Armada".

Pues bien, a la vista del anterior informe y documentación aportada, no cabe admitir que estemos ante " un acto de entidad tan palmariamente viciado que es nulo ex artículo 47.E) de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (...) " y "contrario al artículo 103.1 de nuestra Constitución , esto es, a los mismísimos fundamentos intelectuales sobre los que se construyen las Administraciones Públicas ".

Es cierto que únicamente se eliminan del listado, además de los oficiales de las mismas promociones que los evaluados, aquellos que tienen lazos de consanguinidad en primer y segundo grado con alguno de los oficiales a evaluar, con posibilidad de abstención en cualquier otro caso, pero de ello no cabe extraer el nepotismo y desviación de poder que se esgrime, respondiendo en definitiva la exclusión al objetivo de preservar y promover la imparcialidad y objetividad de los participantes en la encuesta.

Téngase en cuenta que en cualquier estructura o institución se pueden detectar disfunciones o dificultades, pero no por ello han de suprimirse o tacharse de incursas en nepotismo. Las normas pretenden establecer sistemas objetivos con medidas flexibles y que se reputan adecuadas al efecto, como es el caso, sin que pueda negarse su virtualidad sobre la base de afirmaciones generales de arbitrariedad nepotismo y desviación de poder, o de una presunción general de subjetividad por parte de los seleccionados para participar en la encuesta.

En este punto se ha de recordar que para que concurra desviación de poder es necesario acreditar que se persigan otros fines prohibidos por el ordenamiento jurídico, no pudiendo fundarse en meras conjeturas, presunciones, suspicacias o en amplias interpretaciones del acto administrativo y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para su concurrencia que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, lo que no puede entenderse concurrente en el supuesto de autos.

Así, y frente a las alegaciones del actor, ha de notarse que ni el tenor de la comunicación, ni los criterios para la cumplimentación de la encuesta, remitidos a los oficiales seleccionados para participar en la misma, pueden entenderse como expresivos de obligación o conminación alguna al voto, ni les impide apartarse, poniendo de manifiesto, por el contrario, su importancia para tratar de mejorar la búsqueda de la idoneidad y capacidad de los evaluados, la conveniencia de buscar el mejor liderazgo y la necesidad de que no influya la amistad.

Por otra parte, no consta que se facilite información errónea de los evaluados, sin que, en definitiva, pueda prosperar la pretensión de que se prescinda del resultado de la encuesta en la evaluación del recurrente, ni sea posible sustituir el resultado de la misma por el propio y particular criterio del evaluado, como en definitiva se pretende en el escrito de demanda. Sin olvidar, en cuanto a las extensas alegaciones del demandante en relación con el mando de submarinos, lo ya expuesto respecto a la falta de impugnación jurisdiccional de la resolución del Almirante de la Flota de 11 de diciembre de 2003.

Por lo tanto, una vez establecida la realización de la encuesta en el ámbito de la Armada, sus previsiones han de aplicarse por igual a todos los evaluados, como es el caso, sin que pueda obstar a tal aplicación la circunstancia de que no se haya establecido en el ámbito del Ejército de Tierra.".

Y algo similar es lo que ha sucedido en el proceso de evaluación a que se contraen estos autos, en que según la información facilitada en periodo probatorio, "La selección del personal para la realización de la encuesta de prestigio se basa en el principio de "proximidad" en el escalafonamiento con los evaluados, pero excluyendo a todos los oficiales pertenecientes a cada una de las promociones de los oficiales a evaluar.

Para su selección se toma un número significativo de oficiales del mismo Cuerpo y Escala, y del mismo empleo y, en su caso, del empleo superior que el personal a evaluar, de entre los cuales se excluyen exclusivamente a todos aquellos que pudieran tener motivo de abstención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (...) . Esta encuesta fue remitida a un total de noventa y nueve oficiales (99), de los cuales 44 eran más antiguos y 55 más modernos que los oficiales a evaluar".

Asimismo, consta en el expediente administrativo otra información adicional relativa a la encuesta, tal como la referida a la relación nominal del personal convocado y las instrucciones a los encuestados, entre las que caben destacar los siguientes criterios: "No dé su voto a nadie si no le conoce fehacientemente y no lo considera digno de su confianza", "Piense que esta valoración va a tener un peso importante en la evaluación de la persona a la que vota y de todos los demás (la preceptiva normalización hace que el peso de su voto se incremente)"; "No ha de influir la amistad que le une al interesado. Haga un esfuerzo e intente ver a todos bajo el mismo prisma"; "Intente ampliar su campo de visión y recordar a otros compañeros que actualmente no estén en su misma área geográfica o que ocupen destinos donde resulte más difícil la comunicación"; " Busque a aquellos que mantienen unos valores que siempre han representado un liderazgo ejemplar, entre ellos el compañerismo, el sacrificio o la lealtad, y han representado una imagen sobre la que proyectar su propio futuro"; "Tómelo como una oportunidad que se le da de participar en el proceso, haciéndolo más transparente, ya que la idea es que al empleo superior o el mando lleguen los mejores, por lo que es necesaria su aportación para tratar de mejorar la búsqueda de la idoneidad y capacidad de los evaluados".

Según es de ver, las instrucciones son claras y precisas "para identificar a los más idóneos para el desempeño de los cometidos del empleo superior", no apreciándose transmisión de información defectuosa alguna a los encuestados.

Pues bien, atendido lo anterior no basta con que el actor, ante estos concretos datos pretenda que se declare la nulidad de la encuesta o de aquellos actos en que se han tenido en cuenta sus resultados, con base en argumentos jurídicos generales acerca de su carácter sesgado y en beneficio de ciertas familias, pues lo cierto es que conocida la identidad de los encuestados, nada se prueba en estas actuaciones sobre el incumplimiento del deber de abstención a que se alude en la demanda, bien por razón de parentesco bien por amistad íntima o enemistad manifiesta, pese a lo manifestado en el escrito de conclusiones cuestionando la representatividad y validez de la muestra o la forma de verificar la concurrencia de alguna causa de abstención. Téngase en cuenta además, que en todo caso la encuesta se llevó a cabo en las mismas condiciones antes referidas con todos los evaluados, sin que tampoco pueda prosperar la pretensión de su repetición "bajo supervisión de la Justicia", cabiendo añadir que en cualquier caso aquélla no puede suplir la actuación de la Administración.

Igualmente debe rechazarse la argumentación jurídica según la cual se ha producido una sobreponderación oculta, pues partiendo que la fórmula de valoración aplicada en este caso ha sido la normativamente prevista y por igual a todos los evaluados, la particular circunstancia a que se refiere el recurrente de que en este concreto proceso de evaluación las notas por IPECs de los evaluados resulte ser muy próxima, no puede sustentar válidamente cuestionar el resultado de la evaluación, que según se ha expuesto, se hizo conforme a Derecho.

Por último, en este motivo de impugnación el actor cuestiona también la valoración de los IPECs de los últimos 20 años, pues según afirma su uso resulta forzado "retorciendo la Ley" y "favorece a las familias tradicionales", lo que debe ser rechazado, pues como aquél conoce y expresa, en recursos precedentes ya se ha dado respuesta a esta cuestión en sentido desfavorable, reconociendo en la demanda que es "legal", en cuanto "concurrente con las capacidades auto organizativas" y aplicado por igual a todos los evaluados. Cuestión distinta es que según el recurrente no sea razonable porque el resultado en su concreto caso le sea perjudicial, lo que no lo convierte en contrario a Derecho. También a este respecto debemos volver a reiterar lo que afirmamos al resolver el recurso 493/2020:

"( () debe traerse también a colación lo ya declarado en las sentencias de 11 de septiembre de 2019 y 29 de enero de 2020 , en los siguientes términos:

"(...) se insta en el suplico del escrito de demanda que no se consideren los informes personales emitidos en septiembre de 1998 (7,1) y abril de 1999 (7,2) y también en febrero de 2002 (7,7) y junio de 2006 (7,7), dado lo dispuesto en la O.M. 17/2009 modificada por la O.M 12/2015, al permitir que los órganos de evaluación puedan considerar la supresión de un informe personal de calificación, estableciéndolo en dos desviaciones típicas con respecto a la media.

A este respecto se viene a aducir que los IPECS correspondientes a 1998 y 1999 se encuentran muy por debajo de la media global de sus informes, razón por la que está prevista legalmente su eliminación, añadiendo, en esencia, que tanto los anteriores (8,4) como los posteriores (8,3) los superan con creces, lo que también se entiende predicable respecto de diciembre de 2001 (7,7) y junio de 2006 (7,8), por exceder ostensiblemente de los márgenes de evaluación y encontrarse, además, contaminados pese a ser más altos que los anteriores.

Sin embargo, tales alegaciones tampoco pueden prosperar y, así, además de que no se concreta la concurrencia de la específica desviación contemplada en la Instrucción invocada, no se puede olvidar que en el presente caso concurren informes personales redactados al amparo de la Orden 74/1993 y a tenor de la Orden 55/2010, que tienen presupuestos jurídicos diferentes. A lo que debe añadirse que las concretas diferencias que se invocan no pueden estimarse con la suficiente relevancia a los efectos que se pretenden pues se sitúan entre el 7,2 correspondiente a 1998 y el 7,4 correspondiente a 1999, frente a 8,4 (1997) y 8,3 (2000), y máxime cuando el propio actor señala que la O.M. 74/93 considera las notas entre 7 y 8 como "Superior a la media". Y lo mismo resulta predicable respecto de los periodos de diciembre de 2001, febrero de 2002 o junio de 2006, que cita el recurrente.

En definitiva, no puede acogerse la sustitución del criterio de la Junta de Evaluación por el propugnado por el actor, sin que, por otra parte, y en virtud de lo expuesto en la presente sentencia, pueda prosperar la duda razonable o la contaminación que se alega sobre los informes anteriores a junio de 2006. A lo que debe añadirse que resulta por completo ajena a la materia que nos ocupa la invocación del principio non bis ídem que se efectúa en el escrito de demanda".

Por consiguiente, los anteriores razonamientos resultan aplicables al caso de autos al referirse esencialmente al periodo anterior al año 2006, debiendo tenerse en cuenta que el informe del Jefe de la Sección de Doctrina de la DIPER armada que se invoca -folio 23 del expediente administrativo- carece de carácter vinculante y que la O.M. 17/2009, modificada por la O.M 12/2015, únicamente prevé la posibilidad -que no obligatoriedad- de supresión de informes en los concretos términos que al efecto se establecen.".

Por último, la supuesta alusión errónea al hermano del actor en la resolución recurrida como excluido entre los encuestados, además de carecer de justificación probatoria alguna, en modo alguno incide en la validez de la encuesta llevada a cabo.

SEXTO.- Finalmente el recurrente reprocha a la Administración su silencio al resolver el recurso de alzada en relación con el trato discriminatorio padecido, afirmando que en la resolución recurrida no figura la palabra "discriminación".

Del contenido de la resolución recurrida se desprende la desestimación en lo esencial de lo pretendido en el recurso de alzada, con el consiguiente rechazo implícito de la discriminación invocada, lo que carece del carácter invalidante que parece desprenderse de lo expuesto por el actor.

En lo atinente a la vulneración de su garantía de indemnidad al no haberle sido concedida una recompensa (Cruz al Mérito Naval Ordinaria) para la que había sido propuesto, que el actor vincula a la discriminación laboral indirecta padecida y a una represalia discriminatoria por constatar la Administración que se había interpuesto un tercer recurso de alzada, nuevamente nos remitimos a lo resuelto en nuestra sentencia de 27 de abril de 2020 en la que dijimos:

"Sin embargo las pretensiones ejercitadas a este respecto tampoco pueden prosperar, pues no se puede olvidar que el presente recurso se dirige única y exclusivamente contra las resoluciones por las que se publica el orden en que se producirán los ascensos al empleo superior en el ciclo 2019/2020, y no contra cualquier otra actuación administrativa distinta.

Por lo tanto, no es el presente procedimiento sede adecuada para revisar la vida profesional y trayectoria del interesado, ni constituyen objeto del mismo la concesión de recompensas o su denegación.

En este punto solicita el demandante en el suplico del escrito de demanda que «6. No se tome en consideración a efectos de Evaluación la puntuación correspondiente al apartado de Recompensas.

Subsidiariamente, para la valoración del apartado "Recompensas" se adicione la puntuación correspondiente a una Cruz al Mérito (cuatro puntos) tanto por la vulneración de su derecho a la Indemnidad como porque se dote a la labor académica de mi representado en el ámbito de las Fuerzas Armadas de un mínimo reconocimiento, conservándose esos 4 puntos adicionales para evaluaciones posteriores»".

Y como ya señalamos en las sentencias firmes de fecha 11 de septiembre de 2019 y 29 de enero de 2020 , se ha de tener «en cuenta, además, que los anteriores elementos han de ser considerados de acuerdo con la normativa de aplicación, sin que, por tanto, puedan ser obviados por las circunstancias invocadas por el recurrente, y máxime cuando, como se ha dicho, no consta anulación alguna de la resolución de 11 de diciembre de 2003 anteriormente referida. Y sin que, por otra parte, pueda convertirse el presente recurso interpuesto contra unas concretas resoluciones administrativas en una revisión de toda la trayectoria profesional del recurrente, como en definitiva se pretende".

Tales consideraciones resultan plenamente trasladables al caso de autos, en el que igualmente ha de atenderse a la concreta regulación aplicable, sin que, por lo tanto, puedan reconocerse recompensas o condecoraciones no concedidas, o méritos no evaluables, ni prescindirse del "apartado de Recompensas" como se pretende.".

Por lo demás, también el actor discrepa aquí de la no toma en consideración a su favor de su labor académica, afirmando que "objetivamente forma parte de la élite nacional del pensamiento en Seguridad y Defensa" y reprochando al órgano de evaluación el menosprecio de dicha labor. A este respecto, además de lo señalado con anterioridad, no cabe apreciar infracción jurídica alguna dado que la Junta de Evaluación exteriorizó la razón por la que no estimó de aplicación ningún coeficiente, lo que no revela trato discriminatorio alguno en la medida en que no se ofrece un término de comparación válido ni contrario a derecho por falta de equidad, en palabras del recurrente. Su desacuerdo con lo apreciado por el órgano de evaluación en el ejercicio de su discrecionalidad técnica no equivale, sin más, a una decisión arbitraria o discriminatoria. Y es que, en definitiva, atendidas las circunstancias concurrentes, no puede suplirse tal apreciación técnica por la que pueda ser realizada por terceros, como este Tribunal o personas independientes a la Administración, según se pretende en la demanda.

Por último resaltar que la personal y subjetiva apreciación de lo meritorio de su condición académica no puede prevalecer ni suplir las apreciaciones técnicas efectuadas por el órgano evaluador, debiéndose dejar al margen de lo que aquí se está enjuiciando la valoración efectuada en el año 2019, en relación con las alegaciones del actor acerca de la aplicación de coeficientes de junta positivos a otros evaluados y la comparación con el distinto trato de valoración dispensado a otras personas en aquel otro ciclo. Y en cuanto al ciclo siguiente, que es el que aquí nos ocupa, de la prueba practicada resulta que a seis evaluados que ocupaban puestos inferiores al del actor en la clasificación provisional se les aplicaron coeficientes de junta positivos -que se detallan-, y en concreto a los números NUM001, NUM002 y NUM003 en que se detiene el recurrente, se explica la razón de tal forma de actuar, a saber, por aplicación de los puntos 6 a) y 6 b) del apartado quinto de la OM 17/2009, por la "tendencia de las calificaciones" "en dos casos" y "por el desempeño del mando en el empleo de Capitán de Fragata""y por la tendencia de las calificaciones" en el otro caso. Atendido lo cual, han de decaer las alegaciones que en el escrito de conclusiones se vierten cuestionando la veracidad del desempeño del mando en otro evaluado sobre sospechas de "falta de veracidad o fraude", y de la asignación de coeficientes de junta positivos a quienes le superaron en la clasificación definitiva sobre la base de un supuesto diseño predeterminado de los puestos a asignar, constitutiva a su parecer de un supuesto delito de prevaricación administrativa, que además de carecer de todo sustento probatorio, reiteramos, no es esta jurisdicción la competente para su enjuiciamiento.

Recapitulando y a modo de conclusión, como apreciamos en nuestra sentencia anterior, resultan "ajenas" al ámbito de este enjuiciamiento "cualesquiera otras actuaciones administrativas que el interesado pueda considerar lesivas para sus intereses, así como cualquier labor de investigación al respecto", cabiendo añadir aquí que si el actor estima que todos los hechos que narra desde 2002 revisten caracteres delictivos, no es esta sede la adecuada para su examen ni su enjuiciamiento, no considerando este Tribunal, por las concretas infracciones jurídicas invocadas en este caso, que la Administración haya incurrido en ninguna de ellas, incluida la desviación de poder.

SÉPTIMO.- Las costas procesales causadas se imponen a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,