Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 38/2023 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 27 de enero de 2023, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, que acordó desestimar el recurso.

La sentencia comienza indicando que el demandante quiere que se le reconozca que la incapacidad permanente lo fue en acto de servicio, pero, además, como consecuencia de atentado terrorista. Tras exponer la regulación legal y reglamentaria del expediente de aptitud psicofísica de la Guardia Civil, y criticar la cita del abogado del contenido de la Ley 29/2014 que reproduce de modo inexacto, razona que no hay ningún precepto de la Ley que determine que el expediente haya de terminar por resolución que indique si el acto de servicio es consecuencia de atentado terrorista, al igual que el criterio que se sigue en esta Sección Quinta negado que en la resolución que declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas se examine el grado de discapacidad.

En aras a la tutela judicial efectiva añade « dicha relación de causalidad ¯que aparece suficientemente acreditada en el acta de la Junta Medico Pericial¯ deberá hacerse valer en el correspondiente procedimiento que se inicie ante la Dirección General de Costes de Personal para la obtención de la correspondiente pensión extraordinaria, en los términos del RD 851/1992 que regula las pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo», expediente de averiguación de causas que « Nos parece claro que este expediente es diferente del de aptitudes psicofísicas, del que trae causa este recurso.»

Concluye, en la motivación para la no imposición de costas que «no nos cabe duda de que el acto de servicio del que trae causa la incapacidad permanente del actor es consecuencia de acto terrorista. Pero, dada la complejidad de la normativa al respecto, no es de extrañar que al actor le hayan surgido dudas y confusión sobre si esa declaración debía contenerse ya en la declaración de incapacidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas o en un expediente ulterior.»

SEGUNDO.- El recurrente interpone recurso de apelación alegando que, efectivamente la Ley 29/2014, no recoge de forma expresa estas modalidades, y a hay que acudir al Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que es el regula que la resolución que determine la insuficiencia debe incluir la relación de causalidad entre dicha insuficiencia y el atentado terrorista, reproduciendo sus artículo 11,12 y 13. Su criterio es que la Dirección General del Personal, para determinar la pensión de retiro, tendrá en cuenta en contenido de la resolución de Ministerio de Defensa, es decir, si la resolución de incapacidad permanente no incluye que ha sido por acto terrorista, la Dirección General de Personal no tramitará pensión como tal.

La Abogada del Estado opone la indebida formulación del recurso por insuficiencia argumentativa en lo relativo a la pretensión principal entendiendo que no hay una crítica de la sentencia, sino que trata de remediar la deficiencia argumentativa de que adolecía la demanda y puesta de manifiesto en la sentencia recurrida. Subsidiariamente, alega que es ajeno a este procedimiento, la resolución del compromiso, acordar el pase a retiro o el reconocimiento de derechos pasivos, pues todo ello corresponde a expedientes que se sustanciarán, en su caso, con posterioridad a aquél que concluya calificando al examinado como inútil para el ejercicio de las profesiones de su Cuerpo o Escala. Este ámbito restringido del expediente resulta con claridad del artículo 100.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil y del artículo 13.1 del Real Decreto 944/2001, aplicable expresamente al ámbito de la Guardia Civil, según el cual la cuestión de la calificación del acto de servicio como acto terrorista habrá de dirimirse en el expediente para el reconocimiento de derechos pasivos que, tras el pase a retiro del interesado, se siga, actualmente ante el INSS, habida cuenta de la modificación operada en el artículo 11 LCPE en el año 2020.

TERCERO.- La resolución ministerial de 18 de febrero de 2022 declaró « la insuficiencia de condiciones psicofísicas, que implica incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo, acaecida en acto de servicio», a efectos de pase a retiro. Tanto la sentencia recurrida como el recurrente consideran que la incapacidad permanente por «trastorno de estrés postraumático» con grado global de limitación del 40%, según dictaminó la Junta Médico Pericial Ordinaria, es consecuencia del atentado terrorista sufrido en septiembre de 2002 en Leiza (Navarra). No se discute la incapacidad permanente, el porcentaje de discapacidad, ni la calificación de acto de servicio.

La única cuestión discutida en este recurso viene únicamente circunscrita a si en el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas debe decidirse si las lesiones tenían su nexo causal con un acto de terrorismo, a efectos del posterior reconocimiento de pensión extraordinaria por acto de terrorismo o, como razona la sentencia, debe incoarse un expediente posterior conforme al Real Decreto 851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, expediente distinto al discutido en este recurso.

Pues bien, es criterio reiterado de esta Sección que, la Ministra de Defensa, en los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas instruidos conforme al artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, artículo 100 de la Ley 29/2014, de régimen de personal de la Guardia Civil, y artículo 9 y siguientes del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, lo que acuerda es declarar, o no, la insuficiencia de condiciones psicofísicas del personal militar.

La finalidad de dicha evaluación es determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del cambio de especialidad, del pase a retiro, de continuar en el mismo destino o de la resolución del compromiso, según corresponda.

En las « propuestas de aptitud» para el servicio se hará constar si existe o no limitación para ocupar determinados destinos y, en su caso, si la limitación es temporal o permanente y si procede el cambio de especialidad fundamental o especialidad, y en las « propuestas de no aptitud» para el servicio se especificará si la incapacidad es sólo para el servicio en las Fuerzas Armadas o lo es para toda profesión u oficio y si procede el pase a retiro o la resolución del compromiso. (artículo 12.2 del reglamento).

Además, siempre que en la propuesta se haga constar una limitación o incapacidad se deberá informar sobre el grado de discapacidad o minusvalía y sobre la existencia, o no, de una relación de causalidad con las actividades del servicio, o con atentado terrorista, o con ocasión de los mismos (artículo 12.3).

No contienen dichos preceptos referencia a que en las resoluciones finalizadoras de dichos expedientes se haga pronunciamiento sobre el tipo de incapacidad, el grado de discapacidad que el interesado puede presentar o la relación causal. Su fundamento se encuentra en que las normas reguladoras de la determinación de la aptitud psicofísica disponen que el órgano médico pericial que emita el dictamen a los efectos del expediente de aptitud psicofísica, ha de incluir en su informe el grado de discapacidad, y la posible relación de la enfermedad, lesión o secuela con el servicio, pero ello no significa que la Ministra, en la resolución sobre la insuficiencia de condiciones psicofísicas, deba precisar el referido grado o el mismo alcance de la inutilidad, incluso si lo es o no en acto de servicio, pues lo determinante es la insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio que se está prestando.

La circunstancia de que el Real Decreto 944/2001 obligue a que en el dictamen de la Junta se pronuncie sobre la posible relación de causalidad de la enfermedad o secuelas padecidas con actividades del servicio o atentado terrorista, y que el instructor practique cuantas diligencias estime oportunas para determinar las causas que pudieran originar la incapacidad y la posible relación de causalidad con las actividades del servicio o, en su caso, con atentado terrorista, responde exclusivamente, como indica su preámbulo, a la conveniencia de «economizar medios y reducir trámites», evitando, por tanto, que, una vez acaecido el pase a retiro o extinguido el compromiso, el órgano médico pericial de la Administración haya de emitir un nuevo dictamen en el posterior expediente de reconocimiento de aquellos derechos pasivos.

En efecto, el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, señala que, procede el retiro por incapacidad permanente para el servicio, «cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico, que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera». Luego, para declarar la incapacidad permanente basta, conforme a ese precepto, que se padezca una enfermedad con el alcance y las características referidas, sin que se exija determinado grado de limitación de la capacidad.

Acorde con ello, tampoco el repetido Real Decreto 944/2001 requiere que la Ministra de Defensa, al resolver el expediente de aptitud psicofísica, tenga que acordar el alcance de la incapacidad ni el grado de discapacidad, ni si lo es en acto de servicio o no -si lo establece el artículo 4 del Real Decreto 71/2019, de 15 de febrero, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado de los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter temporal, que no es el caso-.

Por todas, sentencia de esta misma Sala y Sección de 25 de enero de 2012 (apelación 156/2011), de 19 de noviembre de 2014 (apelación 166/2014), de 7 de junio de 2017 (apelación 26/2017), o de 8 de julio de 2020 (apelación 18/2020).

En similar sentido, respecto a la pretensión de que se declare que la incapacidad permanente para el servicio se produjo por acto terrorista, se trata de un pronunciamiento que no tiene porqué realizarse en los expedientes seguidos para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, pues, según el citado artículo 100 de la Ley 29/2014, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, aplicable en este caso, dichos expedientes tienen por objeto determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destino, de pasar a retiro o de continuar en el mismo.

Ello tiene sentido del contenido del artículo 47.2 párrafo 3º del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, modificado por la Ley 22/2021, de presupuestos generales para año 2022, cuando dispone: «La jubilación o retiro se declarará por los organismos y entidades mencionados en el precedente artículo 28.3 , siendo de la competencia exclusiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social la concesión o no de pensión extraordinaria. Todo ello sin perjuicio de la competencia que tiene el Ministerio de Defensa en la determinación de la naturaleza de acto de servicio».

Del mismo modo, el artículo 13 del RD 944/2001 dispone que el reconocimiento de derechos pasivos, que pudiera ser consecuencia de la resolución del expediente que se inició por motivo de una evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, se efectuará con posterioridad a la citada resolución, evitando, en lo posible, nuevos dictámenes técnicos y propuestas, y en los casos en que el Ministro de Defensa resuelva el retiro o la resolución del compromiso, el Director general de Personal iniciará de oficio la tramitación del expediente para determinar la pensión de retiro o la indemnización, por una sola vez, que en cada caso corresponda.

Igualmente, del contenido del Real Decreto 851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan determinadas pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, se desprende que se ha de tramitar un procedimiento administrativo concreto para la determinación de la concesión o no de esta prestación.

Entre otras, sentencia de 18 de julio de 2012, recurso de apelación 65/2012; de 5 de diciembre de 2012, apelación 136/2012; de 28 de mayo de 2014, apelación 17/2014; de 23 de abril de 2014 -recurso de apelación 16/2014.

La única excepción, cuando esta Sala y Sección ha analizado la relación causal entre la patología incapacitante y los actos terroristas padecidos por el interesado, lo ha sido debido a que la propia resolución administrativa se ha pronunciado al respecto, sin que estuviera obligada a ello y sin que la omisión de tal pronunciamiento en muchos otros expedientes infrinja el ordenamiento jurídico.

En este caso, la resolución de la Ministra de Defensa dictada en el expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, se acordó declarar la inutilidad permanente para el servicio, en acto de servicio. Por tanto, lo que se examinó es la relación causal entre la patología incapacitante y el acto de servicio, pero no hay ninguna declaración sobre el nexo causal con acto de terrorismo, que es lo que la sentencia de instancia viene a explicar y que, conforme a todo lo razonado, debe confirmarse.

CUARTO.- De cuanto antecede, se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.