PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia de 8 de noviembre de 2022, dictada por la magistrada del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, que desestimó el recurso interpuesto contra resolución de 14-12-21 del Director General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital Empresa, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 14-07- 2021 dictada en el procedimiento sancionador nº MAM/70/2020, imponiéndole una sanción de multa de 31.040 € y amonestación privada, por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Solicitó el recurrente al juzgado la nulidad de la resolución por la caducidad del expediente sancionador como consecuencia del exceso en los plazos en la tramitación de aquel; por falta de proporcionalidad de la sanción ante la inexistente explicación de la forma de cálculo de la sanción impuesta. Subsidiariamente, interesó la reducción de la sanción y se acuerde la devolución de la cantidad incautada más los intereses procesales aplicables como consecuencia del retraso en la puesta a su disposición de los importes incautados.
La Administración recurrida se opuso al recurso y solicitó sentencia desestimatoria íntegra con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Sobre la determinación de la sanción cita el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril; y refiere que ha sido fijada en 31.040 € y en amonestación privada. Para su fijación se han tenido en cuenta que concurren diversas circunstancias agravantes de las previstas en el artículo 59.3 de la Ley 10/2010: - notoria cuantía del movimiento. - La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago. - La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento. - Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años.
Además, para la fijación de la sanción se han tenido en cuenta los criterios de graduación de la sanción del artículo 29.3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
SEGUNDO. El apelante fue sancionado con multa de 31.040 € y amonestación privada, por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
En la descripción de los hechos imputados se refleja: "A la llegada del vuelo NUM000 procedente de Malabo a la Sala 11 de la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, el pasajero realiza una declaración de medios de pago de 61.000 €, cuando el pasajero procede a abandonar dicha sala pasando por el filtro verde (nada que declarar) es interceptado por los miembros del resguardo fiscal anteriormente identificados, que proceden a pasar medidas fiscales del equipaje del viajero, en el procedimiento se encuentra dinero en el equipaje del pasajero que asciende a 64.080 €, cantidad provisional a expensas del posterior recuento que realice la entidad bancaria colaboradora y que determinará la cantidad efectivamente intervenida". En la manifestación del portador se dice "el dinero encontrado en exceso no estaba oculto que por prisas y descuido no se dio cuenta de tener ese dinero en su equipaje".
El 27-02-2020 se acuerda incoar expediente sancionador frente al aquí recurrente por los siguientes hechos: El día 18 de febrero de 2020, en el aeropuerto "Adolfo Suárez" de Madrid-Barajas, fue levantada acta de intervención de moneda a D. Jesús Manuel ( NUM001), al ser portador de 64.080 EUR, sin haberlos declarado con anterioridad a su entrada en territorio nacional, procedente de Guinea Ecuatorial, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril.
Se indica en dicho acuerdo que, el plazo para dictar resolución y su correspondiente notificación es de doce meses, que podrán ser ampliados en seis meses adicionales, mediante acuerdo motivado de la Secretaría, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.4 de la 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Acuerdo notificado en el BOE de 18-8-2020, nº 222.
El 03-03-2020 el interesado se persona solicitando se entiendan con él las diligencias posteriores a que pueda dar lugar el citado expediente.
Señala como domicilio a efectos de notificaciones, PASEO000, número NUM002, de Madrid; teléfono NUM003.
Consta aportada declaración de movimientos de medios de pago, modelo S-1 por importe de 61.000 €, efectuada el 18-02-2020 a las 6,45 horas en la Aduana/Paso Fronterizo de Entrada. Aeropuerto Madrid. Barajas. En dicha declaración consta como no verificado el importe declarado.
Por escrito de 2-9-2020, la representación del demandante presenta alegaciones adjuntando certificado bancario de la Société General de Banques en Guinée Équatoriale indicando que el recurrente es titular de la cuenta reseñada, con un saldo a fecha 10-06-2020, de 371.069,57 €; e información registral del Registro de la Propiedad de Madrid, de 25-02-2016, recogiendo la titularidad del demandante de la vivienda familiar allí descrita.
El 08-10-2020 se acuerda comunicar al interesado que con tal fecha se procede a la suspensión del transcurso del plazo máximo para dictar y notificar la resolución, hasta la recepción del informe correspondiente, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El 27-10-2020 se emite informe por el SEPBLAC, donde se recoge, las siguientes conclusione s "Del análisis de la documentación aportada, no resulta acreditado el origen del dinero en efectivo, objeto de la aprehensión, dado que el certificado bancario refleja el saldo a una fecha, pero no demuestra el reintegro de cantidades y su cambio a euros. No obstante, a la entrada en España declaró 61.000.-€, en modelo S-1. Es de destacar que anteriormente declaró entradas de dinero en el impreso modelo S-1. Por ello tenía conocimiento de la normativa de importación de los fondos".
Informe recibido el 30-10-2020.
El 31-03-2021 se dicta propuesta de resolución, y por escrito de 19-04- 2021 se presentan nuevas alegaciones.
Por escrito de 6-7-2021 se interesa archivo del expediente sancionador y la devolución de las cantidades incautadas.
El 14-07-2021, se dicta resolución imponiendo al recurrente una sanción de 31.040 € por la comisión de una infracción grave, tipificada y sancionada en los artículos 2.1.v), 52.3.a) y 57.3 de la Ley 10/2010.
Resolución que afirma que "en el presente caso, el importe que portaba el interesado excede en 3.080 EUR el importe declarado, por lo tanto, se considera especialmente relevante la falta de veracidad parcial de la declaración del interesado. Se ha de destacar que D. Jesús Manuel figura también como interesado en el expediente NUM004 al ser portador de 435 CHF, 111.335 EUR y 148 USD, sin haberlos declarado con anterioridad a su entrada en territorio nacional, procedente de Guinea Ecuatorial. Por lo tanto, no se le puede suponer desconocedor de la normativa ni de sus consecuencias. El certificado aportado no justifica el origen de los fondos, simplemente refleja el saldo a una fecha, pero no demuestra el reintegro de cantidades y su posterior cambio a euros. En el mismo sentido, la información registral sobre una finca de su titularidad solo certifica los datos contenidos en ella, cuyos datos consignados se refieren al 25 de febrero de 2016 y por sí misma no puede justificar el origen del dinero además de no establecer ninguna relación directa con el dinero intervenido. Por lo tanto, al no aportar documentos que acrediten el origen de los fondos y la actividad desarrollada por el interesado, no queda justificado el origen ni el desempeño de una actividad económica potencialmente generadora de los mismos... Respecto a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción, conviene destacar que la propuesta de resolución aprecia la concurrencia de cuatro circunstancias agravantes, que aparecen previstas en el artículo 59.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, concretamente las siguientes: la notoria cuantía del movimiento, la falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago, la incoherencia entre la actividad desarrollada por la interesada y la cuantía del movimiento y la existencia de sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años... Por otro lado, el informe del SEPBLAC se ajusta a lo establecido tanto en la Ley 10/2010 de 28 de abril como a la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Se trata de un informe preceptivo emitido por uno de los órganos de apoyo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, al que corresponde entre otras funciones, analizar la información recibida y emitir el correspondiente informe que tiene valor probatorio. No corresponde en este ámbito que el interesado tenga que conocer la identidad de la persona que efectúa dicho o informe, siendo su idoneidad y capacitación técnica una valoración que -por encuadrarse en la potestad de organización- corresponde exclusivamente al órgano competente para su designación, y porque se trata de circunstancias que nada tienen que ver con las causas de recusación enumeradas en el artículo 23 y 24 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público ... En el presente caso, resulta acreditada, en el expediente, la no presentación de la declaración del movimiento de efectivo por cuantía superior al umbral establecido en el artículo Primero.1.a) de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, además se ha de tener en cuenta que el interesado fue sancionado en el expediente NUM004 por la resolución de 2 de febrero de 2021 y era perfectamente conocedor de la normativa, por lo que no se puede considerar que haya incurrido en un error de derecho... La cantidad no declarada son 64.080 EUR, en consecuencia, estamos ante una pérdida relevante de información para la Administración Pública, siendo destacado el perjuicio causado a la función de prevención de operaciones de blanqueo de capitales, que la Ley 10/2010, de 28 de abril, establece como objetivo de la norma...".
Presentado recurso de reposición por escrito de 12-08-2021; el 2-11-2021 se interesa informe de la Abogacía del Estado; y emitido el 2-12-2021, el 14-12- 2021 se dicta resolución confirmando la sanción.
TERCERO. Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, excepto en lo que contradigan la presente en lo que vamos a exponer.
Para el enjuiciamiento y resolución del presente recurso hemos de tener en cuenta el criterio de este tribunal mantenido en caso sustancialmente igual al presente en Sentencia de 11 de julio de 2017, Rec. 5/2017.
Decíamos en la referida sentencia lo siguiente: "El apelante fue sancionado con multa de 45.500 euros por la comisión de una infracción grave prevista y sancionada en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo, como consecuencia de la falta de declaración de 8.750 € en su salida de España el 2 de febrero de 2014, con destino a Gambia, habiendo efectuado una declaración parcial de movimiento de capitales por importe de 37.500 (sic) €, cuando el total que portaba era 46.500 €.La sentencia examina las normas que eran de aplicación al caso de acuerdo con la Ley 10/2010, y en particular los artículos 34 (Obligación de declarar) y 52.3, señalando que el sancionado formuló una declaración oficial del dinero del que era portador en cantidad inferior a la que correspondía, ya que era su obligación declarar en el modelo correspondiente la totalidad del movimiento de capital. Argumenta que: "el recurrente efectuaba su salida de España portando medios de pago por importe de 46.500 €, de los cuales declaró 37.550 €, por lo que se pretendió la exportación de 8.750 euros sin declarar previamente el origen, destino y tenencia de dichos fondos, por lo que incurría en la infracción por la que es sancionada, de modo que queda satisfecho el principio de tipicidad, sin que la recurrente controvierta tales hechos. En tal caso el art. 35.2 de la Ley citada , relativo al control e intervención de los medios de pago, previene que "La omisión de la declaración, cuando ésta sea preceptiva, o la falta de veracidad de los datos declarados, siempre que pueda estimarse como especialmente relevante, determinará la intervención por los funcionarios aduaneros o policiales actuantes de la totalidad de los medios de pago hallados, salvo el mínimo de supervivencia que pueda determinarse mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda. A estos efectos, se considerará en todo caso como especialmente relevante la falta de veracidad total o parcial de los datos relativos al portador, propietario, destinatario, procedencia o uso previsto de los medios de pago, así como la variación por exceso o defecto del importe declarado respecto del real en más de un 10 por ciento o de 3.000 euros".Por tanto se incurrió por el recurrente en falta de veracidad de los datos declarados en el modelo oficial S-1, que al ser especialmente relevante por defecto respecto de la cuantía real del dinero portado, imponía a los funcionarios aduaneros o policiales la intervención de la totalidad de los medios de pago hallados". La parte apelante solicita la devolución de la suma incautada en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación como pedimento principal, en línea con lo solicitado en la instancia, que le fue implícitamente denegado por el juzgador "a quo", de acuerdo con los razonamientos que han quedado reflejados. Sin embargo, la Sala constata que si bien es cierto que la "intervención" de los medios de pago es conforme al artículo 35 de la Ley 10/2010 , tal medida no puede identificarse con un comiso, porque no ha sido configurada como tal. De hecho, en la resolución de 23 de octubre de 2014 (folio 78 del expediente) se dice expresamente que la multa de 45.500 € "será hecha efectiva de la cantidad intervenida". El artículo 61 de la Ley 10/2010 bajo el título "procedimiento sancionador y medidas cautelares" dispone que: "2. La instrucción de los procedimientos sancionadores a que hubiera lugar por la comisión de infracciones previstas en esta Ley corresponderá a la Secretaría de la Comisión. El órgano competente para la incoación del procedimiento sancionador podrá acordar, al tiempo de iniciarse el procedimiento o durante su tramitación, la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar. En el caso de los procedimientos por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34, la cantidad intervenida de conformidad con el artículo 35.2 se entenderá constituida en garantía, pudiendo acordarse por el Secretario de la Comisión durante la instrucción del procedimiento sancionador la ampliación o reducción de la referida garantía". Este precepto sigue la pauta marcada por el artículo 12.3 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, cuyo artículo 12.3 establecía que " Ante la falta de declaración señalada en el apartado 9 del artículo 3 de esta ley, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales podrán intervenir los medios de pago, dando traslado inmediato del acta de intervención al Servicio Ejecutivo, para su investigación. Durante la instrucción del procedimiento sancionador podrá acordarse la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar, devolviéndose, en su caso, el resto de la cantidad inicialmente intervenida". Significa que la intervención es una medida cautelar, que opera como garantía del pago de la multa, y se deposita en las cuentas de la Comisión habilitadas al efecto y el acta se remite simultáneamente al Servicio Ejecutivo para su investigación y a la Secretaría de la Comisión para la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador. Por lo tanto, las sumas intervenidas quedan afectas, por disposición del artículo 61.2 de la Ley 10/2010 al abono de la multa, por lo que una vez fijada esta y concluso el procedimiento sancionador la cautela se extinguiría y quedaría sin efecto ( artículo 72 , 136 y 111.4 Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; hoy artículo 117.4 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ); y salvo que quedara afecta a otras responsabilidades debería entregarse al interesado. De ahí, que la petición que hace el apelante - no resuelta en la instancia- debe considerarse legítima en todo lo que exceda del importe de la multa impuesta. La sentencia apelada, considera correctamente practicada la intervención, a tenor del artículo 35 de la Ley 10/2010 , pero no va más allá y no aclara la razón por la que no es procedente la devolución de la cantidad intervenida que había solicitado la demandante. Por consiguiente, de la cantidad total intervenida - 45.500 €- será preciso devolver, en su caso, la cantidad que exceda de la multa. SEGUNDO.- La sentencia examina a continuación (FD 5º) los motivos deducidos en relación a la proporcionalidad de la sanción, a la luz del artículo 131 de la Ley 30/1992 y 59.3 de la Ley 10/2010 :
"En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 € y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados. La graduación del importe de la sanción se realizará en todo caso, tomando en consideración la concurrencia o no de las circunstancias agravantes que, para este tipo de infracciones en particular, establece el artículo 59.3 de la Ley 10/2010 , como son: a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración. b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago. c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento. d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos. e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años. La Administración consideró que en el caso que nos ocupa concurren las circunstancias agravantes siguientes: - La notoria cuantía del movimiento al exceder en más de cuatro veces el umbral de declaración .- La falta de acreditación del origen de los medios de pago. - La ocultación de una parte de los mismos. - La concurrencia de intencionalidad . La primera de las circunstancias agravantes es de clara aplicación al caso, en tanto que la cuantía del movimiento realizado, en el que se ha de incluir tanto lo declarado como lo ocultado, excede en más de cuatro veces el importe mínimo que obliga a presentar la declaración. En cuanto a la segunda se sustenta en el informe del SEPBLAC, según el cual " Del análisis de la documentación aportada, no resulta acreditado el origen del dinero en efectivo, objeto dela aprehensión, dado que: La nómina reflejan que ha tenido una remuneración por un trabajo, pero no demuestra que se haya pagado en efectivo y que sea el de la aprehensión. Las únicas referencias de que amigos le entregaron dinero al encausado son sus propias manifestaciones, sin aportar ningún documento fehaciente que lo confirme y certifique". Esta circunstancia ha de mantenerse al no quedar desvirtuado el fundamento del acto recurrido por las alegaciones de la parte recurrente, que es quien tiene la carga de acreditar el origen lícito del dinero que se exportaba, sin que sirva como prueba el que se aporten documentos de identidad de terceros, sus nóminas, y las cantidades que supuestamente cada uno de ellos entregó al demandante para llevarlas a Gambia, lo que nada prueba ni sirve para acreditar la inmediata procedencia de los fondos intervenidos, para lo que debió articular la prueba precisa para ello, sin que la valoración que en el acto impugnado se hace de la documentación aportada incurra en indefensión o lesión de los derechos del recurrente. Ha de tenerse en cuenta que la mayor parte del dinero aprehendido fue en billetes de alta denominación, que no son de uso frecuente, y que por lo tanto su licitud debe ser especialmente y con mayor rigor puesta de manifiesto a través de la acreditación de su inmediata procedencia del sistema legal bancario y crediticio, o de otros medios probatorios fidedignos. Por lo que respecta a la tercera se recoge en el acta, respecto de la ocultación, que esta se produjo "Parcialmente 10.000 ocultos", de lo que se deriva que el sancionado ocultó parcialmente el importe de los medios de pago que exportaba. El hecho de que esta cantidad la llevara en los bolsillos de sus pantalones, como se alega aunque tal hecho no se recoge en el acta, no comporta que no haya de apreciarse la agravante, pues si la intención era el no ocultar tal cifra, no se comprende por qué no la incluyó en el modelo S-1 de su declaración que realizó por un importe parcial del dinero exportado. Finalmente en cuanto a la intencionalidad queda acreditada desde el momento en que el propio sancionado formula la declaración parcial de los medios de pago que portaba, y además, consta en el informe del SEPBLAC, que "En los archivos de este Servicio Ejecutivo figura Nicolas en operaciones de salida de dinero declaradas en el impreso modelo S-1 por la Aduana del Aeropuerto de Barcelona", todo lo cual denota la voluntad de ocultar los fondos objeto de la exportación y que intencionadamente quería omitir la declaración perceptiva del total importe que transportaba. Más, cuando conocía la obligación de declarar y había realizado el día de los hechos y antes también operaciones en que efectuaba dicha declaración. Es por ello que concurriendo las causas de agravación dichas, no puede considerarse desproporcionada una sanción que se impone en el tramo medio del recorrido de una sanción monetaria que puede ir de 600 euros al duplo de los medios de pago empleados, en este caso 93.000 euros, ... ".- TERCERO.- La parte apelante combate, como ya lo hiciera en la instancia, la aplicación de las circunstancias agravantes que han sido invocadas por la Administración y confirmadas en la sentencia. Y así alega que se hace una interpretación excesivamente rigurosa del tipo, que no considera que no hubo intencionalidad, ni ocultación sino un error en el cómputo de las cantidades. Tampoco existe una notoria cuantía en el movimiento, y se está equiparando el supuesto identificándolo con el de quien no declara nada, haciendo una interpretación excesivamente rigurosa; La agravante de falta de acreditación del origen lícito de los fondos no es aplicable porque las pruebas aportadas (nóminas y DNI de los titulares de los fondos por cuenta de los que se hace el movimiento) justifican la licitud de los mismos. No es procedente la agravante de ocultación de los medios de pago, porque no se ha producido tal ocultación, teniendo en cuenta que la suma no declarada se llevaba en los bolsillos del pantalón, sin que conste en el acta un lugar sospechoso o poco habitual. Insististe por último en la falta de intencionalidad del declarante al contabilizar el dinero que portaba y formalizar el modelo S-1, así como en la desproporción de la sanción respecto de la que ha actuado mediante la plena colaboración. CUARTO.- La Abogacía del Estado mantiene la conformidad a derecho de la sentencia, y analiza los diversos conceptos controvertidos, respecto de los que argumenta que: - En cuanto a la notoria importancia, la cuantía incautada excede del cuádruplo del umbral de declaración (10.000 euros). - No se acredita el origen lícito de los medios de pago, puesto que las pruebas aportadas no son suficientes a tal fin; y remarca que al menos en siete nóminas se indica un cobro a través de cuentas bancarias que permitiría fácilmente acreditar el origen de los fondos. - En cuanto a la ocultación y la intencionalidad, el hecho de llevar la suma no declarada en el bolsillo (10.000 €), comporta ocultación, e intencionalidad por las propias circunstancias. En definitiva la resolución impugnada aprecia de forma adecuada las agravantes anteriores, imponiendo la sanción en grado medio, conforme a lo establecido en el artículo 59.3 de la Ley 10/2010 y 131 de la Ley 30/1992 . QUINTO.- A través del único motivo que se articula en apelación se cuestiona la medida de la sanción, que se ha impuesto en el grado medio, considerando lo establecido en el artículo 59. 3 de la Ley 10/2010 , de acuerdo con el cual "En el caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los medios de pago empleados". El artículo 59 dispone la forma de graduar las sanciones: 1. Las sanciones se graduarán atendiendo a las siguientes circunstancias: a) La cuantía de la operación o las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción. b) La circunstancia de haber procedido o no a la subsanación de la infracción por propia iniciativa. c) Las sanciones firmes en vía administrativa por infracciones de distinto tipo impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años con arreglo a esta Ley. En todo caso, se graduará la sanción de modo que la comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.(...). 3. Para determinar la sanción aplicable por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el art. 34, se considerarán como agravantes las siguientes circunstancias: a) La notoria cuantía del movimiento, considerándose en todo caso como tal aquélla que duplique el umbral de declaración. b) La falta de acreditación del origen lícito de los medios de pago. c) La incoherencia entre la actividad desarrollada por el interesado y la cuantía del movimiento. d) La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos. e) Las sanciones firmes en vía administrativa por incumplimiento de la obligación de declaración impuestas al interesado en los últimos cinco años. La primera de las circunstancias que resulta controvertida es la "notoria cuantía del movimiento", que de acuerdo con el tenor del artículo 59.3 de la Ley 10/2010 , es "aquella que duplique el umbral de la declaración", umbral que se fija en cantidad igual o superior 10.000 € en el artículo 34. Pues bien, la demandante arguye que si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 considera que "en cuanto al objeto material debe ser considerado la totalidad de la suma intervenida ..." y no solo la que exceda de la cantidad exenta de declaración", nos encontramos ante una interpretación excesivamente rigurosa que equipara a quien no declara nada con el supuesto en que se deja de declarar 8.750,00 €". Es cierto que desde el punto de vista de la reprochabilidad no puede identificarse el caso en el que no hay declaración (se silencia el movimiento) del caso en el que se declara un importe inferior al que verdaderamente es objeto de movimiento, que es el supuesto sancionado. Pero esa declaración falsa o inveraz determina, a tenor del artículo 34.4 de la Ley 10/2010 , que la obligación de declarar se entienda incumplida. Dicho precepto dispone que "la declaración establecida en el presente artículo se ajustará al modelo aprobado y deberá contener datos veraces relativos al portador, propietario, destinatario, importe ..... La obligación de declarar se entenderá incumplida cuando la información consignada sea incorrecta o incompleta". Quiere ello decir, que la información incompleta o incorrecta lleva a tener por no cumplida la obligación de declarar. Lo que se pide por la norma es una declaración veraz con datos correctos y completos, cosa que no ocurre cuando la cuantía total del movimiento no se consigna en el modelo S-1 para declararlo. En tal caso, la cantidad a considerar desde la tipicidad ¿es el total intervenido o es el exceso no declarado? El tenor literal de la norma y las disposiciones establecidas en el artículo 35 antes citado, parecen dar a entender que la infracción se proyecta sobre la totalidad, conforme apunta la apelante con cita de la sentencia de 30 de septiembre de 2014 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, Sección 3 ª, de 30 de septiembre de 2014, rec. 4503/2011; o 10 de septiembre de 2013, rec. 3207/2012, añadimos). Dicha sentencia explica que desde el momento en que los medios de pago exceden de los límites que imponen la declaración del movimiento, todas las cantidades exentas y no exentas, se convierten en cantidades de tráfico ilícito. Esta Jurisprudencia se ha desarrollado en torno a supuestos en los que no medió declaración de ningún tipo, pretendiendo la parte recurrente que se considerara atípico el importe exento de 10.000 €, cosa que se ha descartado por las sentencias indicadas subrayando que la acción infractora recae sobre la totalidad de los medios de pago empleados e intervenidos. Hemos de asumir la interpretación ofrecida en las indicadas sentencias, que apuntan a la necesidad de declarar la totalidad de los movimientos, y asimismo a la finalidad de la ley que se dirige a obtener información relevante de tipo fiscal o anudada al blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, actuando desde la prevención, con fin de evitar que tales capitales con origen en aquellas actividades puedan entrar en el circuito económico. La Sala considera que la obligación completa e íntegra de declarar - que es a lo que obliga el artículo 34- se ha incumplido, y que por consiguiente el tipo sancionador comprende la totalidad del movimiento. Por ello el artículo 52.3 a) sanciona el "incumplimiento de la obligación de declaración de movimientos de medios de pago, en los términos del artículo 34". Cuando el artículo 59.3 establece como agravante "la notoria cuantía del movimiento", considera como tal "en todo caso aquella que duplique el umbral de la declaración". De donde surge un nuevo interrogante, "el movimiento" ¿comprende la suma no declarada, o la suma que ha provocado la infracción? Ya hemos especificado lo que comprende o integra el tipo del injusto, pero a efectos de agravación, parece que el espíritu de la norma, atiende al movimiento no declarado, a aquello que comporta una mayor reprochabilidad de la infracción y una agravación de la sanción. De ahí que si el apelante había declarado una suma de 37.750 €, dejando de declarar un movimiento de 8.750 €, es sobre cantidad sobre la que se proyecta la agravación, ya que en caso contrario estaríamos equiparando la punición de quien no declara nada, y de quien declara la práctica totalidad del movimiento dejando de reflejar en el formulario una suma de 8.750 €. Esta cantidad no integra el concepto legal "notoria importancia", y por ello hemos de estimar el motivo, declarando que no es procedente aplicar la agravación del artículo 59.3 a) de la Ley 10/2010. SEXTO.- Otra suerte ha de correr el segundo submotivo que esgrime el apelante, tratando de justificar el origen lícito de los fondos. Es cierto que trató de probar la licitud de los fondos, mediante la aportación de copia de unas nóminas y documento de identificación de quien se afirma es titular de los fondos. La versión del apelante es que viajaba de correo a Gambia con fondos propios y de unos amigos; pero lo cierto es que desde el momento de la incoación del expediente (acuerdo de 3 de febrero de 2014) se le hace saber que "deberá declarar el origen de los fondos incautados (el título o negocio jurídico que determine la legítima tenencia de los mismos)"; y "deberá aportar la documentación que demuestre la veracidad de la información declarada (a título indicativo se acompaña la relación de documentación que podrá aportar ante esta Secretaria)" (folio 10). Falta precisamente un documento que confirme las manifestaciones del apelante, y justifique la entrega de dinero efectivo por parte de las personas por cuenta de las que se dice realizar el movimiento con objeto de hacer llegar el dinero a Gambia. Este dato, que es esencial para excluir la agravación del tipo, no consta, pese a la advertencia realizada desde la incoación. Por tanto, no existen elementos de justificación que permitan enervar la circunstancia apreciada en la sentencia. SÉPTIMO.- Por último se cuestiona la aplicación de la circunstancia de ocultación e intencionalidad. En relación a la primera, el artículo 59.3 de la Ley 10/2010 dispone que para la aplicación de la agravante discutida es necesaria " La circunstancia de ser hallados los medios de pago en lugar o situación que muestre una clara intención de ocultarlos". Los medios de pago deben encontrarse en una ubicación o bien rodeados de unas circunstancias que revelen "clara intención de ocultarlos". Y como elemento que se integra en el tipo infractor para su agravación es precisa una prueba inequívoca de la concurrencia de esa circunstancia. La parte apelante sostiene que no existía esa intención porque portaba la cantidad no declarada en el bolsillo del pantalón, pese a que el acta no lo especifica. El examen del acta revela que no es muy elocuente, porque se limita a afirmar que "el dinero lo portaba en unos sobres en su equipaje de mano y también portaba 10.000 euros ocultos dentro del pantalón" (folio 2 del expediente). El artículo 35.2 in fine de la Ley 10/2010 dispone que "El acta de intervención, de la que se dará traslado inmediato al Servicio Ejecutivo de la Comisión para su investigación y a la Secretaría de la Comisión para la incoación, en su caso, del correspondiente procedimiento sancionador, deberá indicar expresamente si los medios de pago intervenidos fueron hallados en lugar o situación que mostrase una clara intención de ocultarlos. El acta de intervención tendrá valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan aportar los interesados". El acta no hace referencia a esos elementos indicativos de una específica voluntad de ocultar el dinero no declarado, puesto que no se aclara en que parte del pantalón estaba el dinero, pudiendo encontrarse en un bolsillo, o en un fondo específico, pero no se detalla, como era preciso, el concreto lugar o la forma en la que aparece el dinero. La falta de declaración que conforma el tipo infractor comporta por la propia definición del injusto una ocultación, en el sentido de callar o disimular que se realiza un movimiento de dinero. Por lo tanto, la agravación demanda un plus que permita deducir una clara intención de ocultación, de evitar que salga a la luz el citado movimiento, ya mediante el empleo de dobles fondos u otros instrumentos o medios específicos que permitan eludir el control de las autoridades ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 6ª, Sentencia 534/2014 de 8 Octubre 2014, Rec. 296/2014 , Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 10ª, Sentencia 111/2016 de 3 Marzo 2016, Rec. 197/2014 , Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 10ª, Sentencia 773/2015 de 25 Noviembre 2015, Rec. 689/2013 ). No podemos desconocer que los hechos tienen lugar en el aeropuerto del Prat, y que el dinero declarado viajaba en el equipaje de mano, mientras que el no declarado se encuentra en el pantalón con el que viste el sancionado, y por tanto fácilmente detectable si tenemos en cuenta que el control de pasajeros exige someterse al paso por un escáner, que con facilidad ha de detectar la presencia de dinero. Por el contrario, y frente a esta evidencia, la Administración no ha justificado la ocultación en el sentido antes indicado, como exigía el artículo 35.2 párrafo último, mediante una indicación en el acta, de ahí que sea preciso estimar el recurso en relación a este extremo, y no aplicar la agravante de ocultación, con una rebaja proporcional de la sanción. OCTAVO.- Por lo que se refiere al último submotivo, no cabe estimar las alegaciones deducidas en torno a la falta de intencionalidad. El apelante opone un error en el cálculo, pero ese error no puede enervar la intencionalidad apreciada. Se refiere la agravante al elemento de culpabilidad que debe integrar toda infracción (acción típica, antijurídica y culpable), y este elemento debe quedar justificado debidamente, ya sea a título de dolo o de culpa ( artículo 130.1 Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , entonces vigente). En el acta de infracción levantada el apelante manifiesta - folio 3 del expediente- que conoce las leyes españolas sobre control de tráfico de divisas, pero que se había equivocado al sumar todas las cantidades. En ese momento se encontraron varios sobres en su equipaje de mano y el dinero que portaba en los pantalones. A su vez el SEPBLANC manifiesta en su informe de 24 de junio de 2014 y en el de 2 de octubre de 2014 que el citado Nicolas figura en los archivos de dicho Servicio Ejecutivo en operaciones de salida de dinero declaradas en el impreso S1 por la Aduana de Barcelona (folios 18 y 72). Se desprende de las pruebas, por tanto, que no es la primera vez que realiza movimientos de dinero en efectivo desde España al extranjero, y que además es conocedor de las normas, por lo que difícilmente puede excusarse en el error que invoca cuando es consciente de las obligaciones que le incumben. No cabe entender que no ha existido intencionalidad pues, al menos, hay una negligencia grave, en función de lo razonado. Finalmente, al eliminar dos circunstancias de agravación, procede una rebaja proporcional de la sanción, para lo cual la Sala atiende a los siguientes elementos: - el importe real declarado y no declarado, - al principio recogido en el artículo 59.1 de la Ley 10/2010 y 131.2 de la Ley 30/1992 de acuerdo con el cual la sanción debe evitar que el incumplimiento resulte más beneficioso que el pago de la sanción. La sanción que puede imponerse como multa puede recorrer un tramo desde 600 euros hasta el duplo de los medios de pago empleados, si bien no puede equipararse el caso en que no hay ninguna declaración del caso en que hay una declaración parcial, dejando de declarar parte de los medios de pago. En tal caso, la proporcionalidad demanda ajustar la gravedad del hecho y la sanción, y en este sentido se considera más ajustado una multa que sea reflejo de la suma no declarada, con las agravantes indicadas, que se fija en 8.750 euros. NOVENO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , como quiera que el recurso se ha estimado en parte, no procede hacer pronunciamiento acerca de las costas generadas en esta segunda instancia. El recurso contencioso-administrativo se estima en parte, y en consecuencia tampoco procede condenar en las costas de la instancia a ninguna de las partes ( artículo 139.1 LJCA) ".
En consecuencia, con base en iguales argumentos, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación.
Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA , como quiera que el recurso se ha estimado en parte, no procede hacer pronunciamiento acerca de las costas generadas en esta segunda instancia. El recurso contencioso-administrativo se estima en parte, y en consecuencia tampoco procede condenar en las costas de la instancia a ninguna de las partes ( artículo 139.1 LJCA ).
