Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 786/2021 de 28 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente procedimiento la Resolución del Ministerio del Interior dictada en el expediente NUM000, por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por la recurrente.

Del expediente administrativo resulta que la solicitud de protección internacional se fundamenta en las siguientes manifestaciones:

" que huyó de Colombia por problemas relacionados con la delincuencia organizada, desconociendo el nombre, los cuales la amenazaban de muerte debido a que su pareja vivía en un barrio de bajo nivel social y no accedió a formar parte de dicha banda organizada. Que la amenazaban en persona. Que robaron en la casa de su pareja. Que por miedo a represalias no denunciaron los hechos narrados. Que estos hechos suceden en el año 2018 al 2019. Que decide venir a España junto a su pareja por compartir idioma y buscar una mejor vida".

La resolución impugnada, desestimó la solicitud, tras el examen de las alegaciones y del contexto colombiano, en función de las fuentes disponibles consultadas.

En síntesis, razona que a tenor de lo relatado por la persona solicitante, los actos de persecución de los que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estuvieran relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada.

Añade que, en línea con el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional ha señalado que el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las circunstancias particulares del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, este debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país (ver, por ejemplo, SAN n. rec. 671/2018 y 951/2018, ambas de 17 de septiembre de 2019). Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurre el requisito previsto en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Y por lo que se refiere a la protección subsidiaria resuelve que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia. Por tanto, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO. - Disconforme con esta resolución, la parte recurrente aduce que es contraria a derecho y lesiva a sus intereses. Se afirma en la demanda que se cumplen con todos los requisitos exigidos en la normativa aplicable para obtener la protección internacional que se solicita. Que se ha justificado el temor fundado de sufrir riesgos contra su vida si es retornado a Colombia, riesgo que no puede ser considerado hipotético si atendemos a las estadísticas de homicidios por habitante del Estado colombiano, siendo por tanto muy reales y factibles los temores expresados por mi patrocinado cumpliéndose, a nuestro entender con todos los requisitos aplicables en la normativa sectorial para obtener la solicitud de asilo formulada.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión deducida.

TERCERO. - La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria define en su artículo 3 la condición de refugiado, estableciendo que:

"La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

En este caso el temor de persecución o riesgo de padecerla por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, no se encuentra presente en el relato, tal y como afirma la Administración en la resolución impugnada; y por lo tanto, en ausencia de una vinculación causal de los hechos con los motivos establecidos en la Convención de Ginebra, recogidos igualmente en el artículo 3 de la Ley 12/2009, no cabría la protección demandada como refugiado.

El relato pone de manifiesto la situación de inseguridad del país generada por grupos armados, que operan al margen de la ley pero no dejan de ser grupos de delincuencia común; lo que no es causa de asilo, si no aparece anudada a alguna de las causas por las que cabe conceder la protección internacional, conforme hemos expresado reiteradamente ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 17 enero 2019, Rec. 1236/2017 ; Sentencia 255/2017 de 22 mayo 2017, Rec. 387/2016).

CUARTO. - En el relato del interesado no aparece un agente de persecución en los términos que exige el artículo 13 de la Ley 12/2009, siendo así que frente a aquellos fenómenos de delincuencia común las autoridades naturales de protección son la nacionales del país de origen, sin que la institución del asilo pueda actuar de cobertura frente a las situaciones de inseguridad pública o de orden público a que se alude por el recurrente.

Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 establece:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros:

a) el Estado;

b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio;

c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

De la exposición contenida en la solicitud de asilo resulta que los agentes perseguidores son grupos de delincuencia que operan en determinadas zonas del país, por lo que no son agentes estatales, y no existen elementos de los que deducir que exista omisión por parte de las autoridades de las actuaciones necesarias ante los actos criminales narrados. Así, no puede olvidarse que:

".....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, " por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos". ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015).

Nada de ello se ha justificado, y por el contrario cabe constatar a través de la información disponible, reflejada en la resolución impugnada, que el estado colombiano combate las diversas formas de delincuencia o los grupos armados. La resolución impugnada hace una descripción detallada de los medios con los que el estado combate los distintos grupos de delincuencia, y concluye que:

En cuanto a la capacidad de respuesta de las autoridades colombianas frente a los grupos armados, aunque pueda estar limitada debido a la falta de presencia en algunas zonas y puntuales casos de corrupción, han sido desarrollados sistemas de protección nacional de las potenciales víctimas de estos grupos.

Así, la Ley 1448 de 2011 creó en Colombia un completo sistema para proteger, asistir, atender y reparar integralmente a las víctimas. A través de este sistema, el Gobierno ha establecido una red de canales y puntos de atención que permiten a la víctima acceder a la oferta Institucional de la Unidad y del Sistema de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV), con el objetivo de garantizar la asistencia, atención y reparación integral en el territorio. Para garantizar el acceso de las víctimas al sistema de justicia penal, la Fiscalía constituyó la Sub-Unidad de Registro, Atención Integral y Orientación a Víctimas de Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley En la página web: http://www.unidadvictimas.gov.co/ se establece un acceso a las víctimas para la denuncia formal de los hechos delictivos.

Finalmente, ha sido constituida la Unidad Nacional de Protección dependiente del Ministerio del Interior, encargada de desarrollar estrategias para el análisis y evaluación de los riesgos, amenazas y vulnerabilidades e implementar las medidas de protección individuales y/o colectivas de las poblaciones objeto, con enfoque diferencial (territorial, étnico y de género). Este organismo se encarga de proteger los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, tal como lo establece el Decreto 4912 del 26 de diciembre de 2011 el cual fue compilado por el decreto 1066 del 26 de mayo de 2015.

No cabe considerar, en definitiva, que estemos en presencia de una persecución protegible a la luz de la Convención de Ginebra ya que son las autoridades locales las responsables de prestar la protección demanda (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 12 abril 2018, Rec. 589/2017, referente a Colombia).

QUINTO. - Por lo que respecta a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece una segunda forma de protección similar a la que dispensa el reconocimiento de la condición de refugiado, para el caso en que no concurran todos los requisitos necesarios para el reconocimiento del derecho de asilo, pero existen fundados temores de daños graves:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

2.- El artículo 10 de la Ley 12/2009 enumera de forma cerrada cuales son esos daños graves, y dispone que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :

a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;

c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."

3.- De acuerdo con el relato de la recurrente y los elementos que obran en el expediente, tampoco resulta que haya justificado que se encuentre ante alguno de esos los riesgos expresados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, que le puedan afectar de forma directa. No se aportaron elementos de hecho ni fundamentos para considerar la necesidad de la protección internacional en esta modalidad.

4.- Pese a las alegaciones de la demandante, tampoco cabe entender que en Colombia concurra la situación prevista en el artículo 10.c). En este sentido, venimos sosteniendo que la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) señala que a la hora de interpretar el concepto de "violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07 y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno...una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

En el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también la protección subsidiaria.

SEXTO.- Por cuanto se refiere a la autorización de residencia en España por razones humanitarias, cumple manifestar que ha de ser rechazada por cuanto que se enmarca en un plano diferente del de la protección internacional, cual es el de la legislación sobre extranjería y que supone una protección nacional al margen del sistema de protección internacional.

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de mayo de 2019, Bilali, C-720/17, apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95, antes citada, se desprende que ésta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de "otra clase de protección" que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida puedan conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, pero la concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, quedando, por tanto, fuera del sistema de protección internacional (en este mismo sentido, sentencias de 9 de noviembre de 2010,B y D, C-57/09 y C-101/09, acumulados; y de 18 de diciembre de 2014 -2-, M?Bodj, C-542/13, y Abdida, C-562/13).

Como tal protección nacional, el artículo 37 -y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad- de la Ley 12/2009, relativo a los "efectos de las resoluciones denegatorias", permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, "de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo", se autorice la estancia o residencia en España "por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente", por lo que resulta claro que tales "razones humanitarias" no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

SÉPTIMO. - Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.000 euros ( artículo 139.4 LJCA).