Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 110/2023 de 28 de febrero del 2024

PR IMERO.- Contenido de la sentencia recurrida

Mediante la sentencia apelada el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 estimó el recurso interpuesto por la ahora apelada, Teniente Coronel de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército de Tierra, contra la resolución de 29 de septiembre de 2022, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, actuando por Delegación de la Ministra, confirmada en reposición por la de 6 de marzo de 2023, que acordó "..no autorizar el pase a la situación de servicios especiales.." de aquella, solicitado con fecha de 5 de agosto de 2022, por haber sido seleccionada para ocupar el puesto de trabajo de Jefe de Sector en la División de Seguridad del Servicio Europeo de Acción Exterior, durante el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2022 y el 31 de agosto de 2026, invocando la concurrencia en su caso del supuesto consistente en la autorización por el Ministerio de Defensa para realizar una misión superior a seis meses en organismos internacionales, como lo era dicho servicio, integrado en la organización de la Unión Europea.

La denegación de la petición administrativa se basó en el hecho de ostentar la recurrente la condición de diplomada en Estado Mayor y el empleo de Teniente Coronel, aptitud que fue considerada como de perfil crítico por no alcanzar las existencias de personal para cubrir las necesidades concurrentes.

Con fundamento en la normativa reguladora de la situación de servicios especiales de los militares, el Juzgador de primera instancia acogió la pretensión actora de concesión del pase a la mencionada situación, por entender que el puesto concedido a la recurrente, ulteriormente desempeñado por ella misma previa solicitud y concesión de la situación administrativa de excedencia voluntaria por agrupación familiar, se adecuaba al mencionado perfil atendido el paralelismo de las funciones y cometidos correspondientes a dicho puesto con las propias de un Oficial de Estado Mayor, como de apoyo directo a la alta dirección del organismo internacional del que dependía, sin que, por lo tanto, concurriera en el caso la razón invocada por la Administración para la denegación del pase a la situación reclamada.

Se observaba también que la recurrente había superado el tiempo máximo, de cuatro años de servicios efectivos en la categoría correspondiente al curso para la obtención del Diploma de Estado Mayor, circunstancia que unida a la anterior permitió concluir en el desconocimiento por la resolución recurrida del interés público habilitante del ejercicio por la Administración de la potestad discrecional ejercitada y de la proporcionalidad que debió presidirlo, motivando así la estimación del recurso.

SE GUNDO.- Planteamiento del recurso de apelación

Mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve, el Sr. Abogado del Estado considera desconocidas en el caso las exigencias de interés público invocadas por la Administración al denegar el pase del recurrente a la situación de servicios especiales por la ocupación del mencionado puesto obtenido por la apelada, interés que se basó en la situación crítica del perfil de aquella por su titulación de Estado Mayor y su empleo de Teniente Coronel.

Frente a esta argumentación y aun reconociendo el alcance discrecional de la potestad entonces ejercitada, la apelada insiste en su posible control judicial cuando, como sucedió en el caso, con su ejercicio no se asumió el interés público invocado sobre el carácter crítico del perfil de aquella, consistente en el conveniente mantenimiento de las tareas y funciones propias de tales puestos y la consiguiente evitación en la medida de lo posible del desempeño de destinos no ajustados a dicho perfil, cuando, como argumentaba la sentencia apelada, el puesto que se trataba sí cumplía dicha condición.

La apelada insiste también en el cumplimiento de la servidumbre que sobre ella pesó en su momento, al obtener su diploma de Estado Mayor, de permanencia durante cuatro años en destinos propios de tales diplomados, esgrimiendo asimismo en su favor el incumplimiento por la resolución recurrida de la obligación del Gobierno, legalmente establecida, de promover la candidatura de funcionarios españoles a los órganos de la Unión Europea y de las organizaciones internacionales de las que España es miembro.

TE RCERO.- El marco jurídico de las cuestiones planteadas

Entre las situaciones administrativas en que pueden hallarse los militares, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, incluye la de servicios especiales, que será declarada respecto de aquellos que "..sean autorizados por el Ministro de Defensa para realizar una misión por periodo determinado superior a seis meses en Organismos Internacionales, Gobiernos o Entidades Públicas extranjeras o en programas de cooperación internacional.." [artículo 109.1.b)].

Añade la Ley que "..el tiempo permanecido en esta situación será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos.." y que en ese tiempo el militar profesional "..tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares.." (apartados 3 y 5 del mismo precepto).

Tales previsiones se reiteran sustancialmente en el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales, aprobado por Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre (artículo 18).

El Reglamento establece también las condiciones procedimentales y competenciales bajo las que debe expedirse aquella autorización para la realización de la misión internacional y acordarse posteriormente el pase a la situación que se trata, estableciendo en cuanto a aquella autorización que su solicitud "..se dirigirá por conducto reglamentario, con indicación del periodo y de la misión para la que ha sido designado, al Ministro de Defensa, previo informe del Jefe de Estado Mayor correspondiente para el personal de los respectivos ejércitos y del Subsecretario de Defensa para el caso de los miembros de los cuerpos comunes.." (artículo 20.1).

Es posteriormente, una vez concedida la autorización del titular del Ministerio de Defensa, cuando el designado para la misión "..cursará solicitud de pase a la situación de servicios especiales según lo previsto en el artículo anterior.." (artículo 20.2), previéndose para ello que dicha solicitud se dirija a través del Mando o Jefatura de Personal correspondiente y del Director General de Personal del Ministerio de Defensa en el caso de los Cuerpos Comunes, que habrán de informar la petición, y que su resolución corresponda al Subsecretario de Defensa indicando el supuesto de aplicación (artículo 19).

Por lo tanto, en estos casos concurren en realidad dos decisiones administrativas, siendo la primera de ellas la relacionada con la autorización del militar para la realización de la misión internacional, que corresponde otorgar al Ministro de Defensa, previa solicitud del interesado e informe del Jefe de Estado Mayor o del Subsecretario de Defensa, y que entraña, sin duda, el ejercicio de una potestad sustancialmente discrecional al no quedar sometida, ni en la Ley 37/2007 ni en el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales de 2015, a la concurrencia de elementos o requisitos reglados específicos que puedan imponer la concesión de la autorización, aunque deba someterse a los criterios generales que reconocidamente deben regir el control de este tipo de decisiones, entre otros, el de su respeto a los principios generales del Derecho y, particularmente, a las exigencias impuestas por el interés público.

Pero, concedida esta autorización, la posterior relacionada con el pase a la situación de servicios especiales debe producirse de la manera reglada, sin la concurrencia de otros presupuestos o requisitos que no sea el de aquella previa autorización del desempeño de la misión.

CU ARTO.- Fundamento de la resolución administrativa impugnada

Pues bien, en el presente caso es preciso observar ante todo que, en realidad, la apelada no observó aquella secuencia de acontecimientos, sino que, sin acudir a la previa obtención de la autorización del desempeño del puesto, solicitó directamente su pase a la situación de servicios especiales tras haber sido designada para ello, situación que, atendida sin duda la coincidencia competencial concurrente en el caso, al corresponder al Subsecretario de Defensa la titularidad de la competencia para resolver sobre dicha situación y el ejercicio por delegación de la correspondiente al Ministro para decidir sobre la autorización de la participación en la misión, no fue objetada por la Administración, que, en realidad, en la resolución del recurso de reposición interpuesto, examinó ambas cuestiones, basando su decisión en la improcedencia de dicha autorización y del consiguiente pase de la apelada a la situación administrativa pedida.

En efecto, la Administración acudió para ello al inconveniente que para el desempeño del puesto en el mencionado organismo de la Unión Europea supondría el carácter crítico del perfil de la recurrente, concretado en su diplomatura en Estado Mayor y en el empleo de Teniente Coronel que ostentaba, circunstancia que, como se indica en la resolución del recurso de reposición, así vendría reconocida por la Instrucción 12/2021, en relación con la Directiva 8/2021 del Estado Mayor del Ejército sobre "Criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares en el ET 2021-2023", al establecer que los diplomados en Estado Mayor en el empleo de Teniente Coronel son de perfil crítico.

Se acudió más concretamente para ello al criterio 21 de la directiva, según el cual "..cuando se da la circunstancia de que las existencias de personal con un determinado perfil (en función de su empleo, especialidad fundamental o aptitud), no alcanzan a cubrir las necesidades que tienen del mismo, se considera este perfil como crítico.

La directiva establecía que "..como consecuencia, en tanto en cuanto no se corrija esta disfunción, se deberá evitar, en la medida de lo posible, que el personal que posea dichos perfiles ocupe puestos que no sean acordes con los mismos..", añadiendo que "..el EME informará a la DIGENPER de la consideración de dichos perfiles para ser tenidos en cuenta en la publicación de vacantes en el Órgano Central..", y que "..además, no se dará conformidad a los destinos que se pudieran ocasionar fuera de la estructura del ET en puestos que no se ajusten a aquéllos..".

Con tales determinaciones, la Dirección de Personal del Ejército de Tierra informó la solicitud de la recurrente afirmando que, dado su perfil crítico en atención a su diplomatura en Estado Mayor de las Fuerzas Armadas y su empleo de Teniente Coronel, "..por parte del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, no se considera procedente acceder a la solicitud al pase a la situación administrativos de servicios especiales.." (folio 8 del expediente administrativo), justificación que fue asumida por la resolución del recurso de reposición interpuesto.

En fin, la negativa de la Administración a la autorización del desempeño de la misión internacional no impidió que la recurrente pudiera llevarlo a efecto posteriormente, aunque con su pase a la situación administrativa de excedencia por reagrupación familiar.

QU INTO.- Parecer de la Sala sobre la cuestión controvertida

Así las cosas, de acuerdo con todo lo dicho, la Sección considera procedente acoger el fundamento básico en que se sustenta el recurso presentado por la Administración demanda, basado, como se ha dicho, en que la sentencia apelada no habría tomado en consideración el fundamento empleado por aquella sobre el inconveniente que para el desempeño del puesto en el mencionado organismo de la Unión Europea, el Servicio Europeo de Acción Exterior, supondría el carácter crítico del perfil de la recurrente, y es que, aun cuando la sentencia apelada se refirió al perfil de dicho trabajo, lo cierto es que aquellas determinaciones de la Directiva 8/2021 y la Instrucción Técnica 18/20021, no podían justificar el sentido de la decisión adoptada en primera instancia por no formar parte dicho trabajo de la estructura de puestos del Ejército de Tierra, es decir, a aquellos a los que se refieren tales determinaciones.

No puede negarse, en efecto, que, según señaló la sentencia apelada con sustento en los certificados expedidos por el Jefe de la División a la que pertenece el puesto de destino, y por cierto Oficial Senior Español del Servicio Europeo de Acción Exterior, la actora justificó, en términos que no es preciso ahora reiterar, que las funciones y cometidos correspondientes a dicho puesto eran los propios de un Oficial de Estado Mayor, en particular, los que se refieren al asesoramiento, planificación, control coordinación, de apoyo directo a la alta dirección del organismo internacional del que España forma parte, vinculado a la seguridad y la defensa, por lo que, según concluyó la sentencia apelada, el puesto "..se ajusta perfectamente a su perfil crítico, en los términos de la Instrucción y la Directiva..".

Sin embargo, como se ha dicho, la decisión sobre la autorización del destino de los militares en misiones de carácter internacional, que autorizaría la ulterior relacionada con el reconocimiento de la situación de servicios especiales, asume un evidente alcance discrecional, lo que habilita claramente la posible exclusión de dicha autorización por razón del interés público concurrente, consistente en este caso, en la ostentación por los militares de perfiles críticos por el déficit de personal existente, y en el conveniente mantenimiento de las tareas propias de tales perfiles.

Los concretos términos en que ese interés público debe ser reconocido y aplicado por la Administración se determinaron en la Directiva 8/2021, mediante la consideración como crítico del perfil de los militares dotados de determinadas aptitudes, y acordándose "..evitar, en la medida de lo posible.." que "..en caso de concurrir el carácter crítico de cierto perfil y en tanto no se corrija esa disfunción, "..el personal que posea dichos perfiles ocupe puestos que no sean acordes con los mismos..", y es claro que, como su propio nombre indica, la Directiva está estableciendo criterios para la elaboración y cobertura "..de la relación de puestos militares..", de modo que tales prevenciones se refieren a la necesidad de mantener a los dotados de perfiles críticos en el seno de esa estructura de puestos.

Por ello, cuando la Directiva establece que el discutido criterio justificará también que no se dé "..conformidad a los destinos que se pudieran ocasionar fuera de la estructura del ET en puestos que no se ajusten a aquéllos..", solo puede estar refiriéndose a los puestos incluidos de dicha relación, entre los que, como es evidente, no se encuentran los de posible obtención en organismos como el que ahora se trata, que no lo están.

Además, frente a lo que insiste en afirmar la apelada, la aplicación de este criterio del perfil crítico a la asignación de tareas en organismos internacionales, se enmarca sin esfuerzo en el núcleo normativo rector de la potestad discrecional empleada en el caso, que, por lo tanto, no puede considerarse desconocedora de las previsiones reguladoras del curso de Estado Mayor que define el perfil de la recurrente con la imposición de determinadas servidumbres que habría ya cumplido hace tiempo, máxime, además, si mediante la resolución impugnada aquella no se ha visto privada de acceder a las tareas para las que fue designada en la Unión Europea.

Por último, a pesar de lo que igualmente alega la actora, la decisión administrativa impugnada en origen tampoco quedaba cuestionada por los beneficios que el desempeño de tales tareas asignadas en el organismo europeo podían proporcionar a las Fuerzas Armadas con la experiencia adquirida por aquella, ni resultaba tampoco vedada por las previsiones de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, en cuanto ordena al Gobierno promover "..la candidatura de funcionarios españoles a los órganos correspondientes de la Unión Europea y de las organizaciones internacionales de las que España es parte, con el ánimo de impulsar la Política Exterior y de Seguridad de la Unión Europea.." (artículo 51), aspectos ambos que, si bien habrían permitido dar amparo a una decisión distinta sobre la encomienda de la misión internacional, dada la naturaleza discrecional de la potestad ejercitada, pudieron ser válidamente pospuestas frente a la necesidad de personal padecida en el seno del Ejército de Tierra, dando así preferencia a dicha situación respecto de aquellas otras consideraciones.

En fin, como puede verse, no es posible considerar justificada en el caso la ausencia de razones de interés público ni el incumplimiento de requisito o presupuesto alguno que impidieran la decisión administrativa recurrida.

SE XTO.- Conclusión de la Sala

En consecuencia, por todo lo anterior el recurso debe ser estimado, revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y ello, de acuerdo con lo establecido al respecto por la Ley Jurisdiccional (artículo 139.2), sin que se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.