Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1715/2021 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Hechos que resultan del expediente: resolución denegatoria.-

1.- La solicitud de protección internacional fue formalizada el día 24/02/2021, en el Centro de Internamiento para Extranjeros de Las Palmas, por el ahora recurrente, de nacionalidad marroquí.

Consta acuerdo de devolución de 14 de febrero de 2021 por entrada irregular.

2.- La petición se tramitó por el procedimiento de urgencia ( artículo 25.2 de la ley 12/2009).

3.- Alegaba el interesado haber nacido en 1997 y ser ciudadano marroquí.

Que residía en Agadir, compartiendo piso de estudiante con su pareja sentimental Virginia. Que su domicilio familiar es en Tiznit, Marruecos y allí residen su madre, su hermano mayor y su hermana pequeña, tiene una tercera hermana pero se encuentra en Francia trabajando y estudiando. Su padre falleció en el año 2017.

Que en su país era universitario, estudiaba Filología Hispánica en la Universidad de Ibnou Zohr, Agadir. Que todos sus gastos eran sufragados por su hermana María Inmaculada, que trabaja en un supermercado en Francia, y por su hermano peluquero y agricultor en Marruecos, también por el que era su novio el cual percibía una prestación por estudios; él no la percibía al no cumplir los plazos de solicitud.

Que el año pasado, en el 2020, decidió terminar la relación con su pareja y dejar todo atrás con el fin de salir de su país en busca de poder vivir con libertad su orientación sexual, en esa ocasión se marchó a Turquía ya que en redes sociales la ponía como país estandarte para la liberación de los homosexuales musulmanes. Que existen muchos vídeos en Instagram de compatriotas suyos promocionando aquel país como un paraíso gay. Que pudo hacer el viaje porque su hermana le regaló 700 euros para irse de vacaciones. Que una vez en el Estambul (Turquía) se llevó una desilusión porque su estancia allí no fue agradable. Que los turcos discriminan a todos los extranjeros que no hablan su mismo idioma, y con los marroquíes con los que pudo entablar alguna conversación en la calle todos lo despreciaron, no quisieron hablar con él o bien lo insultaron, él piensa que al percatarse los mismos que era homosexual por sus modos o formas afeminadas.

Que su look es poco común para un musulmán, le gusta llevar el pelo largo, pendientes en sus orejas, pantalones ajustados y camisetas anchas.

Que a los 28 días de haber intentado establecerse en aquel país, desistió pues se sentía igual o peor que en su país de origen.

Que a su familia nunca le ha confirmado su orientación sexual por vergüenza, porque él cree que ellos lo suponen, ya que siempre le preguntan que por qué viste de esa manera, por qué no han conocido a ninguna novia o bien el por qué se niega a darle oportunidades a las amigas de su hermano que lo pretenden.

Que él descubrió su homosexualidad a la edad de diez años pero tuvo su primera relación sexual con un hombre a los siete años, un vecino de Casablanca ....cuando sus padres se iban al trabajo quedaba sólo en una de las habitaciones y el vecino de al lado lo visitaba y lo violaba sobornándolo con golosinas, dulces o amenazas; nunca se contó a su familia por miedo ya que éste le amenazaba con pegarle o no darle más regalos. Que al paso del tiempo lo normalizó, y despertó su atracción por los chicos.

Que por todo lo anterior y al haber estado sometido a tanto rechazo y discriminación por su orientación sexual, cuando regresó de Turquía tuvo que ir al psicólogo para tratar su ansiedad y depresión. Que rompió con su pareja porque él no lo quiso acompañar en su viaje hacia la libertad.

4.- La resolución impugnada refiere la situación de Marruecos en torno a la homosexualidad, con un examen de las medidas legislativas, las costumbres y tradiciones del país (Amnesty International: Morocco and Western Sahara 2019.; Human Rights Watch: World Report 2020 - Morocco and Western Sahara. Events of 2019; Freedom in the World 2020; US Department of State: Country Report on Human Rights Practices 2019 - Morocco; Redacción de BBC Mundo: La polémica campaña en Marruecos para conocer identidad de gays que terminó en "una ola de ataques homofóbicos". 29/04/2020; Matías - Cárcel y persecución para homosexuales a menos de 20 kilómetros de España. El País, 30/04/2019; Homosexuales marroquíes, acosados en pleno confinamiento. La Vanguardia, 08/05/2020; Homosexuales en Marruecos: el 70% sufre agresiones, solo el 14% las denuncia y el 15% ha sido arrestado por su condición; El Faro de Ceuta, 17/05/2020. Rescatado de: https://elfarodeceu ta.es/homosexualesmarruecos-akaliyat-lgtbi/).

- El artículo 489 del Código Penal marroquí prevé para el caso de prácticas homosexuales penas de 6 meses a 3 años de cárcel, así como multas que oscilan de los 11 euros a los 110 para quienes cometan "actos lascivos o antinaturales con un individuo del mismo sexo".

- No obstante a pesar de existir la calificación de delito para las prácticas homosexuales, la aplicación judicial en Marruecos de este artículo ha sido muy escasa. En los informes del Departamento de Estado Norteamericano, Home Office, Human Rights Watch (HRW) y Amnistía Internacional no había referencias a persecuciones contra los homosexuales en Marruecos hasta 2007. Desde 2007 las citadas fuentes han ido informado de episodios concretos en los que algunos homosexuales han sido detenidos y en ocasiones condenados. En los informes del Departamento de Estado de editados en 2011, 2012 en el apartado correspondiente Marruecos no se mencionan casos de detención por razón de orientación sexual. Los informes anuales de Amnistía Internacional de 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 en el apartado correspondiente a Marruecos no mencionan casos de detención por razón de orientación sexual. Humans Rights Watch en sus Informes Mundiales de 2010, 2011, 2012 y 2013 dedica un apartado a Marruecos en el que no se mencionan casos de detención por razón de orientación sexual. Tales detenciones han sido, según tales fuentes, cuantitativamente muy escasos desde 2007, no apreciándose una tendencia ascendente desde entonces. Tales detenciones han sido fruto de denuncias de particulares o consecuencia de conductas poco prudentes de algunos de los implicados, en ocasiones relacionadas con la práctica de la prostitución, motivando la intervención de las fuerzas policiales y en ocasiones de las autoridades judiciales. Las condenas, cuando han tenido lugar, han sido habitualmente sanciones económicas y penas de cárcel de meses, si bien ha habido algún caso en que la pena de prisión ha sido la máxima que permite el Código penal marroquí.

- Dichas fuentes mencionan el clima homófobo dominante en una parte significativa de la sociedad marroquí y las dificultades que los homosexuales pueden encontrar en sus entornos sociales (familiares, educativos, vecinales, laborales) pudiendo darse situaciones de persecución. Las autoridades marroquíes permiten la legalización de las organizaciones de defensa de los derechos de la población homosexual, aunque su existencia de facto es tolerada por tales autoridades marroquíes. Esta doble moral se percibe de forma especialmente expresiva en el caso de la organización Kif Kif, pionera en la defensa de los derechos del colectivo LGBT en Marruecos. Se trata de una organización tolerada, pero las autoridades marroquíes han impedido su legalización. En conclusión, la sociedad marroquí tiene una conducta hacia los colectivos homosexuales basada en una peculiar permisividad de facto -no una permisividad explícitamente manifestada, sino basada en comportamientos de falsa ignorancia: lo que no se explicita no existe. El Estado marroquí, a pesar de la legislación penal mencionada, no se proactivo en su aplicación, aunque se han producido algunos casos de detenciones y condenas en los últimos aproximadamente 10 años. En conclusión, no es habitual que el Estado marroquí actúe como agente de persecución estatal contra homosexuales.

5.- El análisis del relato del interesado no es expresión de haber sufrido ningún problema concreto a causa de la orientación sexual alegada, ni con su entorno familiar, vecinal, escolar, laboral ni con las autoridades locales a causa de su alegada orientación sexual.

Aunque entre los entornos musulmanes más conservadores puede estar mal visto que un joven vista como el interesado describe su aspecto personal, tales diferencias de criterio no son causa de persecución.

Entre la juventud marroquí de entornos urbanos y universitarios, como es el caso del interesado, tienen creciente pujanza determinadas prácticas sociales relacionadas con la vestimenta, el peinado y otros elementos del aspecto físico e imagen exterior que rompen con la forma más tradicional de imagen y vestimenta.

Los conflictos intergeneracionales resultantes son inevitables, pero predecibles en el patrón de relación paterno-filial. Los conflictos que el solicitante manifiesta haber sufrido con su familia a causa de su aspecto personal responden a este patrón.

6.- Concluye que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado. De la misma forma, se entiende que en el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- Recurso contencioso-administrativo.-

1.- El demandante, a través del recurso, expone la situación de Marruecos en lo referente al tratamiento de la homosexualidad por parte del estado marroquí, destacando que la legislación penaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo como delito en el artículo 489 del Código Penal de Marruecos. La pena correspondiente es de entre seis meses y tres años de prisión, en su modalidad ordinaria, y de entre tres y seis años de prisión, en su modalidad agravada, además de una multa. Además, el Código Penal incluye otras disposiciones que han sido utilizadas para criminalizar a las personas homosexuales, tales como el artículo 483, que castiga los "actos de indecencia pública"; el artículo 490, que castiga las relaciones sexuales consentidas fuera del matrimonio; y el artículo 491, que castiga el adulterio.

Estos preceptos son aplicados en Marruecos, afirma el demandante, con base en las fuentes que trae en apoyo de su pretensión (Amnistía Internacional, ACNUR etc.), y remarca que debido a esta criminalización no hay protección de las personas homosexuales por parte del estado marroquí.

2.- Asimismo, expresa que existen otras formas de discriminación por parte del estado, como el apoyo y la incitación del odio, discriminación y la violencia contra las personas por su orientación sexual e identidad de género. Se tolera la existencia de una comunidad homosexual, pero el contexto ofrece una casi total impunidad a las personas y grupos que han estado acosando a personas homosexuales o incluso linchándolas en espacios públicos.

3.- La cobertura de los medios es escasa y predominantemente negativa. Se sigue haciendo referencia a las personas LGBTQ en términos de perversión y, a menudo, no se hace distinción entre la orientación sexual y la identidad o expresión de género. Asimismo, existe poca o ninguna cobertura de mujeres LBTQ.

4.- Critica la información del país de origen de la que hace uso la Administración para denegar la petición de asilo, y señala las pautas que son procedentes para la utilización de fuentes variadas, al tiempo que pone de manifiesto que se ha omitido interesadamente información, utilizando los informes del Departamento de Estado de USA de 2011-2012, AI 2010-2013 o HRW 2010-2013, omitiendo los informes posteriores que detallan los casos de detenciones arbitrarias y detenciones del colectivo LGTBI.

La resolución impugnada expresa que la ley permite la legalización de asociaciones de defensa de la población homosexual cuando es manifiestamente falso.

5.- Invoca los artículos 13 y 14 de la Ley de Asilo para remarcar que existe una persecución policial, legal y social, que habría impedido la denuncia de violación del interesado cuando tenía 7 años.

Entiende que la penalización de la homosexualidad es una medidas legislativa, policial y judicial discriminatoria con respecto al colectivo homosexual ( artículo 6 .2 b) Ley de Asilo); el procesamiento al que se enfrenta es desproporcionado y discriminatorio, lo que unido a las dificultades de acceso a la jurisdicción, convierte los hechos denunciados en una persecución protegible, conforme al artículo 3 y 6 de la Ley de Asilo.

Más allá de esta persecución se encuentra sometido a una persecución social, materializada en la discriminación (discriminación, discurso de odio, criminalización, necesidad de ocultación de su verdadera orientación ...).

En definitiva, Marruecos no garantiza protección alguna, ya que tolera las situaciones descritas, de suerte que la huida interna no es una alternativa.

6.- El examen de los indicios lleva a considerar la petición de asilo ( artículo 26.2 Ley de Asilo y artículo 4.5 Directiva de reconocimiento). Así, aporta indicios de su orientación sexual (el propio relato, el informe psicológico desaparecido y aportado), la nacionalidad, y la persecución padecida (información de país de origen -COI-).

7.- Finalmente, considera que, en su defecto, cabría conceder la protección subsidiaria regulada en el artículo 4 de la Ley de Asilo, o bien una autorización de residencia por razones humanitarias, conforme a las disposiciones de los artículos 37 b) y 46.3 de la Ley de Asilo.

8.- La Abogacía de Estado se opone a la demanda y alega que no se discute que la persecución por razón de la orientación sexual del solicitante sí podría subsumirse en los supuestos que den lugar a la concesión del asilo, ocurre que, en el caso que nos ocupa, aquél no ha podido probar ni la realidad de aquélla, puesto que no se ha referido a actos concretos, ni que las autoridades de su país no le hayan podido proporcionar la protección necesaria. Este presupuesto aparece como imprescindible, y su ausencia, dada la lógica subsidiariedad de la protección que el Estado español debería otorgar al actor - así resulta del tenor literal de la Ley-, determina la imposibilidad de reconocer el derecho que se interesa.

TERCERO.- La condición de refugiado.-

1.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que : "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" ;.

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

2.- En reiteradísimas ocasiones, el Tribunal Supremo se ha referido a los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento del derecho de asilo. Podemos sintetizarlos:

A. El reconocimiento del derecho de asilo, no es una decisión arbitraria ni graciable.

B. Ha de existir una situación de persecución respecto del solicitante, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social; que le infunda temor, de suerte que no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera, acogerse a la protección del país de su nacionalidad, o, si es apátrida, de su residencia.

C. Los actos que determinan la situación de persecución han de ser graves, ya sea aislada, ya sean cumulativamente.

D. No es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, pero son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe.

3.- Respecto a la naturaleza del agente perseguidor, el artículo 13 de la Ley 12/2009 establece:

"Los agentes de persecución o causantes de daños graves podrán ser, entre otros: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves."

4.- El Tribunal Supremo ha venido considerando que para tener derecho a la protección internacional cuando se alega la orientación sexual, debe acreditarse, al menos indiciariamente, el carácter individualizado de los actos de persecución derivados de la condición de homosexual, y que éstos alcancen cierta gravedad, de modo que constituyan una grave violación de los derechos humanos fundamentales.

Es preciso examinar en este contexto la legislación del país de origen y la punibilidad de las conductas homosexuales, con objeto de verificar si la persona que solicita el asilo ha demostrado haber sido objeto de persecución y existen indicios serios de los temores fundados de sufrir persecución en el supuesto de que regrese a su país de origen ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 2 noviembre 2015, Rec. 263/2015).

Dicha sentencia establece que:

"En la sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 12 de febrero de 2014 (Recurso: 864/2013 ) se recogía la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asunto C-199/12 ) en la que se lleva a cabo una determinada interpretación de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 . En dicha sentencia ya se decía "Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "[...] debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").

Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "[...] en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma."

5.- En consecuencia, conforme a esta doctrina no resulta suficiente justificar la pertenencia a un grupo social en el país de origen (por razón de sexo, identidad o expresión sexual) y la existencia de una legislación penal que castiga con penas de prisión determinadas conductas relacionadas con la orientación sexual; además es necesario constatar que hay una aplicación efectiva de esa legislación que tipifica penalmente la practica homosexual, como indicio de una persecución real y efectiva hacia las personas integrantes del colectivo LGTBI ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 12 febrero 2014, Rec. 864/2013).

La efectiva persecución de la homosexualidad requiere dar entrada a la concreta situación personal del solicitante, examinado esa situación particular en el contexto del país, ya que, de lo contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para acceder a la protección internacional ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 17 octubre 2017, Rec. 46/2017).

Sin embargo, esto no exige que el solicitante de protección tenga que desplegar una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 11 octubre 2012, Rec. 394/2011), requiriéndose la concurrencia de "unos mínimos indicios acreditativos de la veracidad de su relato, el cual, asimismo, debe alcanzar un grado razonable y suficiente de consistencia y estar dotado intrínsecamente de coherencia" ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 16 noviembre 2021, Rec. 573/2019).

CUARTO.- Resolución del caso: Contexto e individualidad.

1.- Es cierto que en Marruecos aparece tipificado como delito en el artículo 489 del Código Penal Marroquí las relaciones homosexuales entre adultos consentidas, y que este delito puede ser castigado con penas de multa y prisión.

Sin embargo, esto no es suficiente. El recurrente afirma que es homosexual y que en Marruecos no hay libertad para exteriorizar esta orientación sexual, mientras que en España sí existe libertad al respecto, relatando incidentes de rechazo social de tipo general, ajenos a una persecución protegible de acuerdo con la Convención de Ginebra, así como hechos que se remontan a su infancia que no constituyen el eje de su demanda de asilo.

En efecto, el núcleo de la petición no se centra en los hechos acaecidos en la infancia (abuso por parte de un vecino), ya que esa parte del relato, en el marco que se desenvuelve, sirve para explicar el descubrimiento de su identidad sexual, refiriendo este hecho como parte de una sucesión de acontecimientos en los que refiere la aparición o consciencia de sus preferencias sexuales y su afirmación.

2.- La información consultada por la Administración que refleja en la resolución recurrida, en línea con otros supuestos que hemos examinado, destaca que el hecho de ser homosexual no entraña una persecución o riesgo de padecerla, porque pese a la existencia de una tipificación penal de las relaciones entre personas del mismo sexo en la generalidad de los casos no se persiguen estas conductas, mediante penas de privación de libertad ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 21 septiembre 2012, Rec. 75/2012).

La información contrastada por la Administración no difiere en esencia de la aportada por el demandante. Tal y como se ha indicado, hay una variada información de fuentes (Amnistía Internacional, ACNUR etc), y además se refieren supuestos más concretos de 2010-2013, que no empañan otras fuentes.

Así mismo, se detecta un error en la resolución cuando se dice que "Las autoridades marroquíes permiten la legalización de las organizaciones de defensa de los derechos de la población homosexual, aunque su existencia de facto es tolerada por tales autoridades marroquíes. Esta doble moral se percibe de forma especialmente expresiva en el caso de la organización Kif Kif, pionera en la defensa de los derechos del colectivo LGBT en Marruecos. Se trata de una organización tolerada, pero las autoridades marroquíes han impedido su legalización. En conclusión, la sociedad marroquí tiene una conducta hacia los colectivos homosexuales basada en una peculiar permisividad de facto -no una permisividad explícitamente manifestada, sino basada en comportamientos de falsa ignorancia: lo que no se explicita no existe". Del contexto se desprende que lo que se quiere decir es que "Las autoridades marroquíes no permiten la legalización de las organizaciones de defensa de los derechos ...".

3.- En el plano de la discriminación, sobre el que se detiene la parte demandante, tampoco puede entenderse que concurra una situación de discriminación severa con proyección en derechos elementales. Así, se expresa en la información aportada por el propio demandante que " Las leyes contra la discriminación no se aplican a las personas LGBTI, y el código penal no penaliza los crímenes de odio. Había un estigma contra las personas LGBTI, pero no hubo informes de discriminación abierta basada en la orientación sexual o la identidad de género en el empleo, la vivienda, el acceso a la educación o la atención médica. (Departamento de Estado de los Estados Unidos, "Country Reports on Human Rights Practices for 2018 -).

Lo que relata el demandante se desenvuelve más en un ámbito privado y familiar que genera desconcierto, pesadumbre, malestar etc consecuencia del rechazo social que pueden provocar ciertas actitudes no acordes con las tradiciones, o de clara ruptura con las costumbres del país. Pero no puede convertirse en una persecución un contexto que no ha determinado un riesgo de persecución, serio, de forma individualizada y de gravedad para el demandante de asilo. Por lo tanto, se ha de descartar que estemos en presencia de una persecución del artículo 3 de la Ley de Asilo y del artículo 1 A de la Convención de Ginebra.

En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en supuestos que se plantean en condiciones similares a las que hace valer el demandante ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia de 12 abril 2019, Rec. 983/2017; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 22 marzo 2023, Rec. 134/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 23 noviembre 2022, Rec. 350/2021; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 10 mayo 2022, Rec. 2518/2019; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 10 julio 2019, Rec. 252/2018, todas ellas referidas a Marruecos y casos de homosexualidad).

4.- Esta última sentencia menciona los precedentes existentes acerca de la homosexualidad en Marruecos, con el fin de recalcar que no se da una persecución generalizada, sin perjuicio de algún caso puntual. Así, refiere que:

" ..la Sala ha señalado que con relación a la homosexualidad existen "ocho países musulmanes que castigan con la pena de muerte los actos homosexuales -Afganistán, Arabia Saudí, Irán, Mauritania, Pakistán, Sudán, Yemen y algunos Estados del norte de Nigeria--. En Malasia se castiga con 20 años de prisión. En Bangladesh con 10 años de cárcel. En Siria y en Jordania con 5 años y en Marruecos, Túnez, Argelia, Irak y Kuwait con penas de hasta 3 años. En Indonesia no está prohibida. No obstante lo anterior, en algunos países musulmanes existe una tolerancia de facto. Sería el caso de Marruecos. En Marruecos, la homosexualidad es delito desde 1972. Elart 489 del Código Penal prevé, para quienes "cometan actos lascivos o antinaturales con un individuo del mismo sexo", penas de 6 meses a 3 años y multas de 11 a 110 €. Sin embargo, a pesar de existir el delito, la aplicación judicial del artículo ha sido muy escasa. Así, en los informes del Departamento de Estado de EEUU. Home Office, Human Rigths (HRW) ACNUR y Amnistía Internacional (AI) de 2008 no se han referencia a persecuciones de homosexuales en Marruecos. No obstante, el informe en su página 4 y siguientes describe supuestos concretos de persecución ocurridos en los años 2007 que se tradujeron en una condena de 6 hombres a una condena de 10 meses - por participar en una fiesta privada, escenificando una boda entre hombre, grabada y difundida por internet-, confirmada en el año 2009. No obstante, el instructor del expediente reconoce que algunos medios de comunicación españoles, relataron la detención de 21 personas acusadas de homosexualidad en Mequinez, si bien no se ha conseguido obtener ninguna información sobre el tema, más allá de la publicación en los periódicos españoles; sin que en ningún informe de las asociaciones de Derechos Humanos se ha referencia a tales hechos. En los informes del Departamento de Estado de 2011, 2012 y 2013, no se mencionan casos de persecución por razón de la homosexualidad. Si bien, en el de 2013 se hace referencia a la prohibición de desembarco de los pasajeros de un navío en puerto marroquí al ser posible que parte del pasaje fuese homosexual. En el informe del Departamento de Estado relativo a 2013 se hace referencia a la situación general de punición de la homosexualidad y a la existencia, de facto, de hechos discriminatorios por razón de la orientación sexual, sobre todo a nivel local, con reducida frecuencia. Siendo infrecuentes las denuncias por esta causa. Se trata, esencialmente, de un estigma social. No obstante, se hace referencia a que en mayo, la corte de Pablo Jesús, condenó por prácticas de indecencia pública a 3 hombres a 3 años de prisión. Los informes de AI de 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 no mencionan casos de persecución por razón de orientación sexual en Marruecos. Los informes de HRW de 2010, 2011, 2012 y 2013 no mencionas casos de persecución por razón de orientación sexual en Marruecos.....En septiembre de 2008, tuvo lugar en España el Primer Congreso Internacional sobre "Derechos Humanos y Sociedad Civil y Homosexualidad en los países de mayoría musulmana" y, en relación con Marruecos se concluyó que mientras oficialmente la homosexualidad se persigue; en el ámbito privado es tolerada, no manifestándose una situación de persecución de los homosexuales marroquíes" ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 101/2017 de 17 febrero 2017, Rec. 373/2014 , Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 27/2016 de 12 enero 2016, Rec. 138/2015 ).

5.- Por último, es necesario hacer mención al informe psicológico aportado por el demandante, respecto del que se dice que no obraba - por desaparición- en el procedimiento (confirmando la OAR, en el oficio de remisión del expediente completado a instancia del demandante, que tal informe no consta en dicho expediente).

Este informe emitido por la psicóloga Doña Vicenta (Unidad de atención psicológica CEAR Canarias, de 21 de junio de 2021), dentro del programa de Primera Acogida, mantiene que el informado refiere haber recibido atención psicológica y psiquiátrica en su país, Marruecos, en su adolescencia, por depresión.

Mantiene que evita hablar de su orientación sexual, y se aprecia un trastorno de estrés postraumático con sintomatología disociativa (DSM 5); acompañada de desrealización.

Concluye que "estuvo acudiendo al servicio de atención psicológica de CEAR Canarias desde el 25/3/2021 hasta el 5/5/2021, durante su estancia en el programa de primera acogida.

Debido al hecho de que el Sr. Argimiro evitaba hablar de las situaciones vividas en país de origen, no se puede establecer la coherencia entre la sintomatología y las situaciones de impacto emocional vividas en Marruecos. Sin embargo, es probable que el Sr. Argimiro haya sufrido situaciones de alto impacto emocional en su país origen, de las que deriva estrés postraumático, por lo que se recomienda continúe acudiendo al servicio de atención psicológica para trabajarla reducción del malestar provocado de dichas situaciones".

Este informe no es concluyente, como puede advertirse, en orden a fijar hechos relevantes en el marco de una eventual persecución; siendo, por el contrario, muy significativo el hecho de que haya recibido tratamiento en su país, lo que evidencia que existen tratamientos disponibles ante situaciones de decaimiento, estrés emocional etc al margen de la identidad o expresión sexual.

En definitiva, este informe carece de entidad para justificar los hechos que fundamentan la demanda.

6.- De acuerdo con lo razonado hasta aquí, tampoco cabe acceder a las pretensiones subsidiarias que se postulan con fundamento en los artículos 4 y 46.3 de la Ley de Asilo, toda vez que constituyen una reiteración de los hechos, y que por las mismas razones no pueden encontrar articulación en dichos preceptos. La parte demandante cita dichas normas y su contenido, sin llegar a justificar que los hechos - tal y como han sido relatados- tengan cabida en el ámbito de la protección internacional en función de los supuestos contemplados en las referidas normas.

QUINTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso e imponer las costas al recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria, con el límite de 1.500 euros, conforme a la facultad de moderación que dispone el artículo 139.4 LJCA.