Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 103/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO: Pa ra el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes tal y como resultan de la sentencia apelada y del expediente administrativo:

1. Mediante acuerdo del Consejo de Administración de la entidad pública empresarial Adif-Alta Velocidad de 27 de marzo de 2015, se adjudicó a la UTE Variante Pajares el contrato de ejecución de obra denominado "Proyecto de construcción de obras civiles complementarias exteriores de la variante de Pajares. Línea de alta velocidad Madrid - Asturias. La Rolda - Ola de Tena (Variante de Pajares)".

2. El referido contrato se formalizó el día 23 de abril de 2015, por un importe, en base imponible, de 3.045.953,28 Euros, (IVA 21%: 639.650,19 Euros; Total IVA incluido: 3.685.603,47 Euros) y un plazo de ejecución de 12 meses.

3. El 22 de mayo de 2015 se levantó el acta de comprobación de replanteo. En la misma se indicó que se disponía de los terrenos necesarios para el inicio de las obras con alguna salvedad y que el director del contrato ordenaba el inicio de las obras a partir del mismo día 22 de mayo de 2015, estableciéndose como final de obra el día 21 de mayo de 2016.

4. A petición del director de obra, la UTE remitió a Adif el 5 de agosto de 2015, un "Informe Técnico de Revisión del Proyecto" detallando la necesidad de modificación del proyecto en cuestión y solicitando la suspensión total temporal desde el inicio de la obra, lo que se acordó el 30 de marzo de 2016.

5. El 15 de mayo de 2016, la Dirección General de Adif-Alta Velocidad emitió un informe por el que se indica que tras la adjudicación y formalización del correspondiente contrato de obras, se detectaron una serie de circunstancias que imposibilitan su ejecución en los términos resultantes de la adjudicación, sin que, con carácter previo, se procediera a la modificación del proyecto constructivo correspondiente.

6. Se constató que la modificación requerida para seguir ejecutando las obras excedía del 10% del precio de adjudicación, por lo que de conformidad con el artículo 101.3 d) del TRLCSP y ante la calificación de los defectos detectados de alteración sustancial, no resultaba posible continuar con la tramitación del proyecto modificado.

7. El 24 de junio de 2016, el Consejo de Administración de la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad, acordó el inicio de un expediente de resolución del contrato de referencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223.g) del TRLCSP.

8. El 3 de agosto de 2016, la UTE manifestó su conformidad sin perjuicio de reclamar, además del porcentaje sobre la obra dejada de ejecutar como indemnización derivada de la causa de resolución concurrente en el presente caso, una compensación económica por los costes incurridos como consecuencia del largo lapso de tiempo transcurrido desde el momento en que se constató la imposibilidad de ejecutar la obra si no se modificaba sustancialmente el proyecto.

9. Tras la emisión de los correspondientes informes internos en el seno de Adif, el 21 de diciembre de 2016 se acordó la resolución del contrato de referencia, con los siguientes pronunciamientos:

"Tercero.- Reconocer a favor del adjudicatario una indemnización por el importe resultante de aplicar el 3 por ciento al importe de las obras dejadas de ejecutar, indemnización que asciende a 91.378,60 € (!VA excluido).

Cuarto. Realizada la comprobación y medición de la obra realmente ejecutada procederá, una vez resuelto el contrato, practicar la liquidación del mismo.

Quinto.- Resuelto el contrato, se procederá a tramitar el correspondiente expediente por la reclamación presentada por la contratista relativa a los costes incurridos desde que se constató la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados.

10. El 8 de junio de 2018 la UTE formuló en vía administrativa una reclamación de daños y perjuicios por sobrecostes de gastos indirectos cuyo importe ascendió a 304.893,87 euros. Estima la UTE que los perjuicios fueron causados por la negligencia y tardanza de la administración en adoptar la decisión de resolver del contrato de referencia.

SEGUNDO: Ante la falta de respuesta de la administración, la UTE Variante Pajares interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación antes mencionada.

El recurso fue desestimado, con imposición de costas, por sentencia del Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 7 de esta Audiencia Nacional de fecha 5 de abril de 2022.

TERCERO: Lo s argumentos contenidos en la sentencia del Juzgado fueron los siguientes:

1. La UTE recurrente firmó el acta de replanteo sin oponer objeción alguna, siendo este el momento de hacerlo conforme a los artículos 140 y 141 del TRLCSP de 14 de noviembre de 2011.

2. De la prueba pericial practicada a instancia de la demandada, se desprende que la UTE no inició la obra a pesar de que queda acreditado que se podían iniciar parte de las mismas, en un 9-10%. La contratista no inició la obra por no resultarle rentable económicamente, tal como la misma afirmó.

CUARTO: La UTE interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que argumenta de la siguiente manera:

I. Incongruencia omisiva:

1. En la demanda, la UTE recurrente reclamó 304.893,87 euros en concepto de sobrecostes soportados por la resolución del contrato debido a la imposibilidad de ejecución por causa imputable a la Administración.

2. Esta petición se fundó en el acuerdo mismo de resolución del contrato en el que se reconoció su derecho a tramitar el correspondiente procedimiento para obtener el resarcimiento de los costes incurridos desde que se constató la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados.

3. Se alegó que la Administración no podía denegar un derecho ya reconocido, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido mediante la revisión de oficio del propio acto administrativo o mediante su impugnación previa declaración de lesividad.

4. La sentencia no dio respuesta a esta cuestión, ni siquiera cuando se le pidió que lo hiciera mediante un escrito de aclaración de sentencia, como evidencia el auto del mismo Juzgado de 29 de abril de 2022.

II. La Sentencia vulnera el artículo 47.1 e) de la LPAC , por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.

1. En el acuerdo de resolución del contrato de 21 de diciembre de 2016 se acordó, entre otros extremos, lo siguiente:

"Quinto.- Resuelto el contrato, se procederá a tramitar el correspondiente expediente por la reclamación presentada por la contratista relativa a los costes incurridos desde que se constató la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados".

2. La recurrente requirió el 8 de junio de 2018 el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado quinto del acuerdo referido, reclamando el pago de un importe de 304.893,87 euros.

3. La Dirección General de ADIF-Alta Velocidad, emitió informe de fecha 22 de agosto de 2016, oponiendo como único motivo para no tramitar en el momento de la resolución del contrato el expediente de reclamación de daños, la falta de desglose y justificación de los daños reclamados en la solicitud inicial formulada por la recurrente.

4. Solventada esa deficiencia, procedía el reconocimiento del pago de la cantidad reclamada. A estos efectos invoca la jurisprudencia que afirma la imposibilidad de dictar una resolución contraria a una decisión administrativa previa sin tramitar un expediente de revisión de oficio o sin impugnarla previa declaración de lesividad.

III. Vulneración del artículo 140.4 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

1. La suscripción del acta de comprobación de replanteo no impide la reclamación de los sobrecostes.

2. Ni en el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni en el artículo 225 de la Ley de Contrato del Sector Público de 2011, se contempla la incompatibilidad de exigir la indemnización por los costes incurridos adicionalmente a la indemnización del 3 %, con la suscripción del acta de comprobación del replanteo.

3. No valora la sentencia que, en el acta de replanteo ya se contenía una clara objeción de la contratista, al hacer constar que no se disponían de los terrenos en los que se ubicaba el helipuerto de la boca norte ni la parte de los terrenos donde se localizaba el edificio de control y la plataforma de rescate de la boca sur.

4. Además concurrían otros impedimentos para el inicio de las obras mencionados en el acuerdo de suspensión, como la falta de adaptación de la cimentación del edificio de control al terreno, la falta de concordancia de la altura de los pilares del edificio de usos múltiples, la falta de concordancia de la cimentación del edificio de energía, los errores en dimensiones de casetas y losas de depósitos, o los problemas relativos a la balsa de decantación y depósitos peligrosos que se mencionan en el informe propuesta de suspensión.

5. En estas circunstancias no puede obligarse al contratista a iniciar unas obras que objetivamente no le resultan rentables y además su ejecución puede causar perjuicios al interés general.

6. Desde agosto de 2015 Adif tenía indicios sobre la imposibilidad de ejecución de las obras y sin embargo, la suspensión total de las mismas no se acordó hasta el 30 de marzo de 2016, generando una difícil situación para la recurrente que debía mantener su personal a pie de obra pero no podía iniciarlas debido a la inviabilidad del proyecto.

III. La reclamación de sobrecostes es compatible con la reclamación del 3% del precio del contrato al haberse resuelto éste por causa imputable a la administración.

La sentencia niega esta compatibilidad con infracción de la jurisprudencia aplicable a este supuesto que cita.

IV. Justificación de las cantidades reclamadas.

Presenta un informe detallado justificando cada una de las partidas reclamadas.

QUINTO: La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

SEXTO: Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 27 de septiembre de 2023 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO: Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala.