Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2316/2021 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. - Se interpone el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 frente a la Resolución de la Ministra para la Transición Ecológica de 10 de noviembre de 2021, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior Resolución de 3 de julio de 2018, por la que se resuelve el expediente sancionador incoado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por derivación de aguas del río Genil en la finca denominada DIRECCION001, sin autorización del organismo de cuenca, en el término municipal de Écija Sevilla, en el sentido de reducir la sanción a 50.000,01 euros toda vez que la presente resolución declara la prescripción de la sanción, sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños producidos al DPH impuesta en la resolución recurrida no ha prescrito.

Resolución de la Ministra de 3 de julio de 2018 que había acordado la imposición de una sanción de 92.489 euros a dicha entidad actora, además de la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico (DPH) en 27.746,71 euros, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 116.3 apartados a), b) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 d julio.

La Comunidad de Regantes actora es titular de una concesión administrativa, con referencia NUM000 ( NUM001), otorgada por Resolución de 14 de marzo de 2013, con toma en el arroyo Culebra, para el riego de 1.100 hectáreas, con un volumen máximo anual de 2.329.250 m3/año, a captar entre el 15 de septiembre y el 15 de abril.

De acuerdo con las lecturas tomadas por el Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico de 23 de octubre de 2016 y 3 de noviembre de 2016, el consumo de agua de la toma del rio Genil, a través de la finca " DIRECCION001", había sido de 271.210 m3.

El 19 de enero de 2017 se levanta Acta de denuncia que da lugar a las actuaciones previas AP-095/17-SE y con posterioridad al expediente sancionador del que deriva este recurso, por derivación de aguas del río Genil sin autorización, en el punto coincidente con las coordenadas X=312.071m, Y=4.169.573m, donde existe un contador volumétrico propiedad de la entidad denunciada.

El Servicio de Análisis de la Comisaría de Aguas emite informe de valoración de la denuncia el 21 de febrero de 2017, del que deriva un consumo no autorizado por un volumen de 256.914 m3.

Con fecha de 2 de noviembre de 2016 la Comunidad de regantes solicitó nueva autorización temporal de aprovechamiento de aguas públicas, que dio lugar a la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 19 de enero de 2018 que acordó el archivo por duplicidad del expediente.

Es la resolución de la misma CHG de 10 de agosto de 2017 la que autoriza a la Comunidad actora la derivación temporal de aguas desde el río Genil, como toma alternativa a la de la concesión de tal Comunidad en el arroyo Culebra.

SEGUNDO. - Se argumenta en primer término en la demanda, como objeción de carácter formal, la de caducidad del procedimiento sancionador.

Indica al efecto la actora que, dado que el plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos sancionadores es de un año (D. Adicional Sexta TRLA), conforme a la doctrina que se cita ( STSJ Andalucía (Granada) de 31 de enero de 2022) el dies a quo de tal plazo no puede fijarse en el acuerdo de iniciación, sino en la fecha en que la Administración tuvo conocimiento de todas las circunstancias ( es decir, cuando existen los elementos subjetivos y objetivos de la infracción, aunque no exista materialmente procedimiento).

En el presente supuesto ha de tomarse en consideración que el acuerdo de inicio del expediente es de 18 de julio de 2017, la denuncia del Servicio de Control y Vigilancia del DPH donde se consigna con perfecta claridad el hecho por el que se sanciona y la identidad del sujeto infractor es de 19 de enero de 2017 y el Informe de valoración que cuantifica los daños al dominio público hidráulico es de 21 de febrero de 2017. Por lo que a la Administración demandada, a partir de la fecha de este último, le constaban todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción administrativa. Y en consecuencia, al notificarse la Resolución sancionadora, el 9 de julio de 2018, había transcurrido el plazo de un año de caducidad.

Estando por tanto conforme, la Comunidad de Regantes actora, con la aplicación del plazo de un año que efectivamente deriva del apartado 3ª de la Disposición adicional sexta de la Ley de Aguas y con el dies ad quem del cómputo de dicho plazo, la discrepancia entre las partes, dadas las alegaciones del Abogado del Estado en la contestación, deriva del computo del dies a quo de dicho plazo de un año de caducidad.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 332 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, según el cual " el plazo para resolver no excederá de un año, contado a partir de la incoación del expediente", considera esta Sala, en línea con la defensa de la Administración, con lo que resulta del tenor literal del precepto y según ha resuelto en múltiples ocasiones anteriores, que dicho plazo de caducidad ha de computarse desde la resolución de inicio de tal expediente administrativo sancionador, que en el presente caso, según reconoce también la demanda, tuvo lugar el 18 de julio de 2017, por lo que al notificarse la resolución sancionadora, con fecha de 9 de julio de 2018, no había transcurrido tal plazo de caducidad de un año, y la excepción ha de ser desestimada.

TERCERO. - Ad uce a continuación la Comunidad de Regantes actora, que concurre la prescripción de la sanción.

A tal efecto resulta llamativo que la resolución combatida, tras razonar y exponer pormenorizadamente, en su fundamento jurídico procesal sexto, que al haberse superado el lapso temporal de dos años ( artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), procede declarar la prescripción de la sanción impuesta.

Sin embargo de modo incongruente y contradictoria, al razonar en su fundamento jurídico-material tercero respecto de la concurrencia o no de los principios de buena fe y confianza legitima (invocados por la recurrente), razona en su segundo párrafo lo siguiente: " Para hacer valer el principio de confianza legítima la Administración ha de generar signos externos que orienten al ciudadano hacia una determinada conducta, cosa que no se ha producido en el caso que nos ocupa, ya que la actuación administrativa estuvo siempre encaminada al control del cumplimiento de las autorizaciones concedidas. La solicitud en fecha 2 de noviembre de 2016 no justifica el riego realizado desde el 31 de octubre de 2016 hasta el 19 de enero de 2017 (fecha de la denuncia), si bien la actitud mostrada por la recurrente en orden a la legalización de sus actos, máxime cuando finalmenteobtuvo la autorización solicitada, permitiría sancionar a la interesada por una infracción grave en su grado mínimo, en la cuantía de 50.000,01 euros, en virtud del artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ".

El propio Abogado del Estado, en la contestación, reconoce que la redacción de la resolución resulta confusa porque si bien estima el recurso rebajando la cuantía de la multa (a 50.000,01 euros) al mismo tiempo reconoce que la sanción está prescrita, manteniendo únicamente la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico.

Tomando en consideración que la prescripción es una institución jurídica que constituye una forma de extinción de la responsabilidad administrativa sancionadora por el transcurso de un determinado período de tiempo, no puede la Administración , en la misma resolución y respecto de la misma sanción, declarar tal extinción de la responsabilidad y, a la vez, imponer una multa de 50.000,01 euros en aplicación de un pretendido principio de proporcionalidad ( artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones, dado que efectivamente la sanción esta prescrita, al haber transcurrido un plazo superior a dos años y conforme a lo razonado en el fundamento jurídico procesal sexto de la misma ( artículo 30 del Ley 40/2015, en relación con el artículo 124.2 de la Ley 39/2015 y RRRDD 463/2020 y 537/2020), procede confirmar tal prescripción de la sanción y declarar la nulidad de la sanción de 50.000,01 euros impuesta, debiendo ser estimada la demanda en este extremo.

CUARTO. - En cuanto al fondo de la controversia, razona la Comunidad recurrente que no concurre, en los hechos que se imputan, el requisito de antijuridicidad, al darse como causa que la excluye una situación de estado de necesidad, y que tampoco concurre el principio de culpabilidad exigido por el art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, al no poder apreciarse en el caso ni dolo ni culpa.

Si bien la Comunidad de Regantes actora sustenta tal "situación de necesidad" en que el periodo en que se produjo la denuncia e inspección que dieron lugar a la sanción, se encontraba en plena campaña de riego de los olivos, ello no puede equipararse a tal estado de necesidad ni revertir la antijuridicidad de su conducta. Se trataría en definitiva de proteger un interés particular de no perder una cosecha, que resulta contrario al interés general de protección del dominio público hidráulico, que es aquel en el que se sustenta el procedimiento sancionador.

A tal efecto, tal y como razona la resolución, el hecho de no poder captar el volumen otorgado a la Comunidad de Regantes en su concesión, no puede permitirle detraer recursos de forma diferente y en periodo distinto de los recogidos en dicho título sin autorización, teniendo en cuenta que el artículo 59.2 de TRLA dispone que " las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos".

Concurre por tanto la antijuridicidad de la infracción y también la culpabilidad de la entidad actora pues, tal y como argumenta el Abogado del Estado en la contestación, tal Comunidad de Regantes era plenamente consciente de que estaba realizando riegos para los que no estaba autorizada, actuando con pleno conocimiento, y por tanto con dolo. Y ello porque conocía perfectamente que la resolución que amparaba los riegos realizados hasta ese momento estaba vencida desde el 31 de octubre de 2016, como lo demuestra el hecho de que presentara una nueva solicitud el 2 de noviembre de 2016 y, una vez presentada dicha solicitud, continuara regando desde dicha toma y durante un período no contemplado en el título concesional, lo que dio lugar a la incoación del expediente sancionador .

QUINTO. - Re sta por resolver, por último, al pretendido error en la cuantificación de daños y calificación de la infracción que también se denuncia en la demanda.

Razona a tal efecto la Comunidad de Regantes que, siendo titular de una concesión de aguas publicas invernales de 14 de marzo de 2013, para el riego de 1100 hectáreas con un volumen máximo anual de 2.329.250 m3/año a captar, el supuesto exceso de volumen derivado entre el 5 de noviembre de 2016 y el 19 de enero de 2017, queda muy por debajo del autorizado por la concesión. Volumen de agua consumido que se encuentra en los balances del Plan Hidrológico de la Demarcación, por lo que dicho exceso no ha tenido repercusión en el orden y aprovechamiento del recurso. Añade dicha entidad actora que, de acuerdo con las lecturas tomadas por el Servicio de Control y Vigilancia del DPH entre el 23/10/2016 y el 3/11/2016 el consumo de agua había sido de 271.210 m3, inferior a los 500.000 m3 autorizados. Por lo que si la lectura de 3/11/2016 fue de 271.210 m3 y la de 19/1/2017 fue de 256.914 m3 el exceso que se le puede imputar es exclusivamente de 28.124 m3, y en consecuencia los daños ascenderian de 3.037 euros.

Frente a dicha argumentación ha de traerse a colación la denuncia del Servicio de Control y Vigilancia del Dominio Público Hidráulico y el Informe de valoración de daños, que figuran en el expediente y de los que resulta la comisión, por parte de la Comunidad actora, de una derivación de aguas de 256.914 m3 sin la oportuna autorización, cuantificación que se desprende de los cálculos que figuran en dichos documentos, que se dan aquí por reproducidos y no ha sido desvirtuados mediante medio probatorio alguno y, en ningún caso, con los subjetivos y equivocados cálculos que efectúa tal Comunidad en la demanda.

A tal efecto, y si bien existía una concesión de fecha 14 de marzo de 2013, se comprobó que la misma no amparaba los hechos denunciados, por tratarse de tomas distintas. Y aunque también es cierto que consta una resolución de riegos extraordinarios para la campaña de 2016 (de 27 de septiembre de 2016) la misma, por razones temporales, tampoco amparaba los hechos denunciados.

Se trata en definitiva de que, durante el periodo en que se produce la desviación de aguas, no existía expediente ni autorización que diera cobertura legal a dicha derivación, lo cual produjo los daños al dominio público hidráulico que se detallan en el Informe de valoración adjuntado como documento 3 expediente, los cuales no han sido desvirtuados por tal entidad actora mediante prueba alguna, por lo que tal pretensión ha de ser desestimada.

SEXTO. - Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.