Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 2021/2019 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. -NULIDAD DE PLENO DERECHO POR INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 55 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO : INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA COMPOSICIÓN DE LAS COMISIONES DELEGADAS QUE EFECTUARON LA CORRECCIÓN DEL TERCER EJERCICIO DE LA FASE DE OPOSICIÓN.

Más en concreto, quien recurre alega: a) la inobservancia de proceso de designación de los miembros de las Comisiones Delegadas, a las que desde un principio, según la convocatoria, no se les otorga la capacidad de corregir el tercer ejercicio b) la constitución de las Comisiones Delegadas sin hacerse públicos los nombres de titulares y suplentes ni el de sus componentes cada día de examen.

En cuanto a la incompetencia originaria de las Comisiones Delegadas para la evaluación y calificación de tercer ejercicio de la fase de oposición, debe señalarse que el recurrente no identifica las normas infringidas que deberían fundamentar esta alegación, con la consecuencia de que su denuncia se formula en el vacío, sin ofrecer al Tribunal el asidero para su examen jurídico.

En todo caso, en las bases 4.1 y 4.2 de la resolución de 25 de enero de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para ingreso o acceso a Cuerpos de la Administración General del Estado, se establece que el órgano encargado de la selección de estos procesos selectivos será la Comisión Permanente de Selección, cuyo procedimiento de actuación se ajustará en todo momento a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en la Orden APU/313/2005, de 7 de febrero, por la que se regula la Comisión Permanente de Selección, modificada por la Orden HAP/1006/2013, de 31 de mayo, y en las demás disposiciones vigentes.

Dado que el artículo séptimo de la ahora derogada Orden APU/313/2005, de 7 de febrero, contiene la siguiente previsión " Para aquellos ejercicios en los que las respectivas convocatorias exijan su inmediata corrección, podrán nombrarse Comisiones Delegadas de la Permanente, que estarán compuestas por tres miembros y sus correspondientes suplentes, siendo necesario para su constitución y actuación la asistencia de tres de ellos.

2. Sus componentes serán designados por el Presidente de la Comisión Permanente entre los miembros de la misma y el personal colaborador a que se refiere el artículo anterior.

Las competencias de estas Comisiones Delegadas serán las necesarias para su adecuado funcionamiento, incluyendo la calificación de los ejercicios a que hace referencia el apartado anterior, en los términos de la resolución por la que se designen las mismas.", la Sala no duda de su competencia para evaluar el tercer ejercicio suspendido por el recurrente.

Como también renuncia el recurrente a plantear en demanda las alegaciones que sí hizo en vía de recurso administrativo de alzada relativas al desequilibrio en su composición por sobrerrepresentación de personas de sexo femenino, resta por resolver la denuncia sobre la inadecuada publicidad sobre la identidad de los miembros de la Comisiones Delegadas, o por más señas, de aquella que evaluó al Sr. Fidel.

Cierto es que no hay prueba de que, con antelación a la celebración del ejercicio en la sesión de 6 de octubre de 2018, a la que fue llamado y concurrió el recurrente, se proporcionase a este y a los demás participantes conocimiento de la identidad de los miembros de la Comisión Delegada que suscriben el acta unida al expediente, pero rechazamos que esta circunstancia conlleve efectos invalidantes.

El recurrente liga la falta de conocimiento de la identidad de los componentes de la Comisión Delegada a la lesión del derecho a recusar a los funcionarios intervinientes en un procedimiento que el artículo 24 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público reconoce a todo interesado.

El derecho a recusar, al igual que su anverso, el derecho identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos -- artículo 53.1b) Ley 39/2015 , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -- pretende garantizar la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, sin embargo, su simple invocación en abstracto, sin mención a un conflicto real de intereses entre el recurrente y algún miembro de la Comisión Delegada carece de trascendencia jurídica.

Conocido ex post el nombre de sus calificadores, el recurrente ni los identifica como hostiles a su persona, ni plantea contra ellos queja personal alguna, de ahí que podamos afirmar que estamos ante la queja contra un simple defecto formal no invalidante, sin consecuencias en la alteración del resultado de la oposición.

Se desestima el motivo de impugnación del acuerdo recurrido examinado en este fundamento jurídico.

SEGUNDO. - NULIDAD POR INFRACCIÓN DE LAS BASES DEL PROCESO SELECTIVO Y DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 55 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO : OCULTACIÓN DE LOS CRITERIOS DE BAREMACIÓN DE LA PRUEBA.

Explica el recurrente que la Comisión Permanente de Selección ocultó a los aspirantes los criterios de puntuación del tercer ejercicio y el que se asignase distinto valor a cada a uno de los parámetros a valorar, en la forma que recuerda la Abogacía del Estado: a) capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, hasta 20 puntos b) sistemática, hasta 10 puntos c) capacidad de análisis, hasta 10 puntos d)capacidad de expresión escrita y oral, hasta 10 puntos, lo que es claro que prima el primero frente a los tres restantes.

Recuerda el recurrente que según dispone el artículo decimoséptimo de la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o el acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado , una de las reglas que rigen el desarrollo del proceso selectivo es la que establecía que " En el caso de que el Tribunal haya acordado parámetros para la calificación de un ejercicio, en desarrollo de los criterios de valoración previstos en las bases de la convocatoria, los mismos deberán difundirse con anterioridad a la realización de dicho ejercicio".

Frente a tal clara previsión normativa, el que tal como apunta la Abogacía del Estado la base específica 4 de la convocatoria atribuya a la Comisión la facultad de fijar la puntuación mínima total necesaria para superar cada uno de los ejercicios de la fase de oposición , que en el caso del tercer ejercicio de que hablamos quedó señalada en 24 puntos, poco o nada importa , cuando de lo que se trata es de verificar el grado de publicidad dado a los criterios de que se sirve el órgano de selección para llegar a la nota final del ejercicio en cuestión.

La ausencia de publicidad dirigida a dar conocimiento a los opositores de los parámetros de calificación descritos es un hecho que el Tribunal tiene que considerar probado, a falta de la indicación por la Administración demandada del apartado debidamente documentado del expediente en que se acredita aquella.

Cuestión distinta es la valoración jurídica de la falta previa de publicidad que, en todo caso, la Sala entiende no puede resolverse sin más , recurriendo como precedente a la sentencia de la Sala Tercera de 15 de diciembre de 2011 transcrita parcialmente en la demanda, que leída atentamente, sanciona un supuesto en que el Tribunal calificador establece ex post los criterios de evaluación, o al menos, no se halla en condiciones de acreditar su establecimiento ex ante, precisamente por la falta de publicidad, sin perjuicio de reconocer que el Alto Tribunal censura la opacidad a que se vio expuesto el aspirante al Cuerpo de Bomberos que acudió a la casación.

Tal como entiende la Sala, en esta sentencia del Alto Tribunal (más exactamente: sentencias : STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 2 de noviembre de 2012 ( casación 973/2012 ) y 15 de diciembre de 2011 ( casación 4928/2010)) la censura a la falta de publicidad no concede a esta relevancia autónoma, sino que se liga al patente ejercicio de discrecionalidad técnica inmotivado, como expresión de arbitrariedad amparada en la omisión de puesta en conocimiento : puesto que únicamente los criterios previamente publicados encauzan eficazmente la actividad valorativa.

Entendemos que la conexión instrumental entre la falta de publicidad, ausencia de motivación razonable, que se ve facilitada por la renuncia a la autolimitación que implica necesariamente publicar antes de las pruebas determinados parámetros valorativos y valoración arbitraria se halla también presente en otras sentencias de la Sala Tercera más recientes (STS, Contencioso sección 4 del1 de junio de 2022 , ROJ : STS 2126/2022 y STS 27 de enero de 2022 , ROJ: STS 233/2022 ), pero en el caso en que nos ocupa, el recurrente no se molesta en explicar la razón por la que deberíamos tachar de incongruente ( por no guardar relación con el contenido de la prueba o de la materia examinada) , oscura, contradictoria, o sencillamente arbitraria( por emplear ex novo criterios distintos de los predeterminados en la bases) la calificación de su examen por la Comisión .

Tampoco apreciamos (y esto es muy importante) en qué medida la ausencia de previa publicación ha perjudicado al recurrente, en el sentido de alterar su capacidad de afrontar del ejercicio realizado o de inducirle a error sobre el contenido del examen o la materia examinada, más teniendo en cuenta que, en principio, todos los opositores han sido afectados por igual por la misma.

Al igual que en el fundamento anterior, es denunciada una simple irregularidad no invalidante, conclusión que se obtiene dada la imprecisión de la demanda al establecer una relación entre la falta de publicidad y la calificación obtenida, con lo que no es posible atribuirle otra relevancia que la de su simple constatación. Sin un relato claro explicativo de que la publicidad insuficiente ha alterado in peius el resultado del ejercicio realizado por el opositor recurrente, no puede conducir a un fallo estimatorio del que resulte la anulación de las calificaciones, la modificación del orden de aprobados y el nombramiento del recurrente.

Diferente es que, al abrigo de la denuncia puramente formal de la arbitrariedad, de la falta de motivación y de la vulneración del principio de igualdad se pretenda que el Tribunal sustituya al órgano de selección, de lo que se ocupa el siguiente fundamento jurídico.

Se desestima el motivo de impugnación del acuerdo recurrido examinado en este fundamento jurídico.

TERCERO. - FALTA DE MOTIVACIÓN DEL JUICIO TECNICO. ARBITRARIEDAD Y VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

La demanda dedica casi la mitad de su extensión a tratar de convencer a la Sala de la iniquidad de la calificación recibida (19,97 puntos), ensalzando su ejercicio, y explicando la razón de porque el mismo es merecedor de una puntuación en función de cada uno de los criterios valorativos más favorable que la realmente obtenida, para lo que no duda en establecer una comparación con los exámenes de otros opositores, traídos con la debida reserva al proceso.

Por resumir, pretende convertir al Tribunal en órgano de selección, a fin de convencerle de aceptar la baremación sugerida en la demanda, en consonancia con la capacidad resolutiva (medida por la aplicación de conocimientos legales a problemas prácticos) de sistematización, analítica y expresiva que luce en su examen, en el que abordó un supuesto práctico relativo a la actividad subvencional y de licitación de las Administraciones Públicas.

No es esta la tarea del Tribunal. Queremos decir con esto que en el ámbito dentro del cual se mueven los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo, al que se atribuye (con matices que el recurrente conoce como jurista dedicado al Derecho Público) un carácter revisor de lo actuado en vía administrativa, pero sobre la base de una separación entre las funciones constitucionales de juzgar y administrar, resulta inviable que podamos sustituir al correspondiente órgano de selección.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer el pago de las costas procesales de esta instancia al recurrente hasta un límite de 1.000 € por todos los conceptos.