Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 967/2021 de 29 de octubre del 2023

PRIMERO.- Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones dictadas por el Ministerio del Interior, acordando denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a las solicitantes nacionales de El Salvador:

1-. Resolución de fecha 14 de agosto de 2020 relativa a Joaquina expediente NUM000.

2-. Resolución de fecha 24 de agosto de 2020 relativa a Juana expediente NUM001.

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

El día 30 de mayo de 2019 en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid presenta solicitud de protección internacional Joaquina nacional de El Salvador, con pasaporte expedido el día 28 de febrero de 2019 que manifiesta haber llegado a España por avión el día 14 de marzo de 2019.

Presenta solicitud de extensión familiar para su hija menor de edad, nacida el día NUM002 de 2014, Juana, igualmente con pasaporte salvadoreño.

Las peticiones fueron admitidas a trámite y se dio traslado al ACNUR el día 3 de junio de 2019.

Se instruyen de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Como causa de persecución alegan lo siguiente: huyó de su país debido a que las Maras le estaban extorsionando, todo comenzó porque querían involucrar a su hijo mayor miembros de la DIRECCION000 en sus asuntos y por eso empezaron a extorsionar y amenazar a la solicitante que no estaba dispuesta a ello, por lo que tuvo que irse para evitarlo de su casa en DIRECCION001 a DIRECCION002.

En DIRECCION002 montó un negocio y al poco tiempo vino la DIRECCION003 y comenzó a pedirle una extorsión por su negocio. Estuvo pagándoles durante dos años, pero a los dos años le subieron la cantidad por lo que dejó de pagar y cerro el negocio.

Un día se detuvo en su puerta un coche patrulla de la policía y la mara creyó que los había llamado ella por lo que la amenazaron, de manera que se vio obligada a irse donde vivían sus padres en colonia DIRECCION004, pero ahí también llegaron a amenazarla y a decirle que no podía vivir allí porque era zona dominada por la Mara a la que había dejado de pagar.

Por eso mismo y al no poder ya vivir en ningún sitio y no poder vivir en paz decidió marcharse del país. No presentó denuncia ante las autoridades de su país porque están infiltrados en ellas miembros de las maras.

Eligió España porque aquí está su hijo como Pastor y porque se habla el mismo idioma.

Los informes de fin de instrucción son negativos.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 03/08/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, los expedientes relativos a las solicitudes de protección internacional formuladas el día 30/05/2019, por las ahora recurrentes, nacionales de El Salvador.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: recuerda los hechos que se encuentran en el origen del recurso.

No es cierto que los motivos que invocan las recurrentes en su solicitud sean insuficientes para merecer la concesión del asilo solicitado. Existen claros indicios de persecución ocurridos a los solicitantes con peligro cierto para su vida e integridad física y que se materializaría en el supuesto de volver a su país, al que no pueden regresar porque peligra su integridad física, constituyendo los hechos narrados por mis mandantes motivos más que suficientes para constituir una persecución perseguible por la Convención de Ginebra de 1951.

Las propias resoluciones que se recurren así como el Informe fin de instrucción y elevación del expediente a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio expresa en su valoración que, "a pesar de todos los esfuerzos referidos, la violencia sigue siendo el principal problema que enfrenta El Salvador, con uno de los índices de delincuencia más altos del mundo".

Añade que " En el concepto de refugiado político deducido de los mencionados textos legales, en modo alguno se especifica cuál tenga que ser el agente perseguidor del extranjero peticionario de asilo. En este sentido, se pueden citar, entre otras, las Sentencias de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal supremo de 10 de diciembre de 1.991 (Ar. 9.206 ), 22 de diciembre de 1.997(Ar. 8789 ) y 26 de abril de 2.001 (Ar. 4.220). Es más, la definición citada señala que la persona que pide refugio puede "no querer" acogerse a la protección del Estado de su nacionalidad ya que, su país de origen, no le proporciona la protección suficiente para evitar que las amenazas de muerte de quienes le persiguen se lleven a cabo. Si mis representadas se vieran obligadas a regresar a su país peligraría su vida y cuanto menos, su integridad física."

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Como se indica en la resolución recurrida lo cierto es que las amenazas supuestamente vertidas hacia ella no provienen de agentes de persecución, sino de criminales comunes y, en ningún caso, consta que se haya solicitado protección a las autoridades salvadoreñas. Tampoco consta que pertenezca a ningún grupo especialmente perseguido. Así, debe destacarse que el concepto de grupo social determinado requiere, ex artículo 7.1 e) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la concurrencia de dos requisitos, ninguno de los cuales se da en este caso.

La resolución recurrida expone y la actora no lo ha desvirtuado que el Estado de origen haga dejación o se encuentre imposibilitado de lograr la protección de sus ciudadanos en el conjunto del país. Además, en el caso objeto de examen no hubo denuncia por parte de los concernidos por los actos de acoso que refieren.

No concurren los requisitos para que proceda conceder la solicitada autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca a las recurrentes el derecho de asilo, de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que las solicitantes de asilo hayan sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen de las solicitantes, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal de las mismas, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Varias sentencias del TS han analizado el problema de las maras, desestimando los recursos y confirmando la denegación del asilo: las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 ( Rec. 2461/2010), de 20 de diciembre de 2012 ( Rec. 2610/2012), y de 24 de febrero de 2014 ( Rec. 1658/2013), de nuevo analizan situaciones en las que el solicitante proviene de El Salvador. En esta última se desestima el recurso porque " en la medida en que no se ha demostrado que el sistema judicial institucionalizado en El Salvador fuera ineficiente en la investigación y sanción de acciones delictivas que fueren constitutivas de persecución, en cuanto advertimos que dicho pronunciamiento está en consonancia con los criterios expuestos en el informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados sobre las solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con las víctimas de pandillas organizadas, de marzo de 2010".

En la sentencia de 15 de febrero de 2016 (Rec. 2821/2015), el Alto Tribunal razona que la solicitante "declaró en su solicitud de asilo que había sufrido amenazas y extorsión en su negocio por parte de la mara Salvatruchas que le exigían el pago de una cantidad dineraria, que formuló la denuncia ante las autoridades estatales, si bien, con posterioridad desistió y decidió viajar fuera del país. Así figura en el informe de la Instrucción en el que se refiere que la recurrente y su familia acudieron a la Fiscalía para denunciar y que esta les remitió a la policía; que el Jefe de la Unidad de Policía les manifestó que entrarían en un régimen de protección a las víctimas si bien tenían que cooperar en un operativo para identificar a los extorsionadores, y que con posterioridad, por miedo, desistió, dejó su casa y negocio y viajó a España. Y ciertamente, el relato ofrecido ante la Instrucción permite concluir que las amenazas que se denuncian se refieren a unas extorsiones que se enmarcan en la delincuencia común y que además, las autoridades del país de origen actuaron de forma activa para identificar a los responsables de las extorsiones, realizando investigaciones y llegando a establecer un operativo, si bien con posterioridad la recurrente decidió desistir. En fin, no se ha justificado que las autoridades de El Salvador se mostraran pasivas o ineficientes en la investigación y sanción de acciones delictivas que se denunciaron por la recurrente".

En las Directrices de ACNUR sobre los solicitantes de protección internacional de El Salvador, y concretamente en la de 2016 se señala:

" Según informes la extorsión está propagada en El Salvador y las cuotas periódicas de extorsión impuestas por las pandillas pueden ser devastadoras. Las personas que están sujetas a las exigencias de extorsión por dinero, bienes y servicios incluyen, entre otras, personas con profesiones o posiciones susceptibles a la extorsión, incluidas aquellas que se desempeñan en el comercio informal y formal, como propietarios de negocios, sus empleados y trabajadores, o como vendedores ambulantes; trabajadores del transporte público; conductores de taxi y moto taxi (tuc-tuc); empleados del sector público; los retornados que regresan del extranjero con recursos financieros; niños y adultos que reciben remesas de familiares que viven y trabajan en el extranjero; e incluso los niños de las escuelas por el poco dinero que puedan llevar".

Para ACNUR: " Dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, ......las personas con profesiones o posiciones susceptibles a la extorsión, incluidas aquellas que se desempeñan en el comercio informal y formal, como propietarios de negocios, sus empleados y trabajadores, o como vendedores ambulantes; trabajadores del transporte público; conductores de taxi y moto taxi (tuc-tuc); empleados del sector público; niños y adultos que reciben remesas del exterior; y ciertos retornados desde el extranjero pueden necesitar protección internacional como refugiados debido a su opinión política (imputada), o debido a su pertenencia a un determinado grupo social, o debido a otros motivos de la Convención".

Los altos niveles de desigualdad y de exclusión social han dado como resultado la aceptación de la violencia como un medio para resolver conflictos. Los jóvenes marginados perciben la asociación con grupos delictivos, que los reclutan con facilidad, como un camino para la movilidad social y económica.

En el informe más reciente del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación en El Salvador, hoja informativa de septiembre de 2021, se pone de manifiesto que " En 2018, la Corte Suprema de Justicia ordenó el reconocimiento oficial del desplazamiento forzado interno en El Salvador mediante la sentencia 411/2017 . En 2019, el Gobierno de El Salvador se unió al Marco Integral Regional para la Protección y Soluciones (MIRPS) para abordar el desplazamiento forzado en Centroamérica y México. Como parte de las contribuciones del país al MIRPS, se creó un Plan Nacional de Respuesta con 49 compromisos en protección, salud, educación y medios de vida para ayudar a las personas desplazadas internas, refugiadas y solicitantes de asilo. Además, El Salvador ocupó la Presidencia Pro Tempore del MIRPS durante 2020.". Señala que hay 71.500 personas desplazadas internas entre 2006 y 2016 y que " En 2020, la Asamblea Legislativa aprobó la "Ley Especial de Atención y Protección Integral a las Personas en Situación de Desplazamiento Interno Forzado", instrumento fundamental para brindar atención, protección y soluciones duraderas a las personas desplazadas internamente por la violencia de pandillas y del crimen organizado, así como a aquellas personas en riesgo de desplazamiento. ACNUR ha acompañado técnicamente el proceso desde el principio y ha estado trabajando con las autoridades municipales para desarrollar instrumentos locales y mecanismos de referencia."

Por otra parte, las autoridades del país realizan permanentes esfuerzos considerables en la lucha contra las maras, incluyendo la incorporación masiva de miembros de las Fuerzas Armadas, señalándose un progresivo aumento de detenciones de mareros.

En todo caso, el relato de las ahora recurrentes es efectivamente impreciso y falto del detalle exigible para alcanzar la pretendida conclusión de que fueron víctimas de una violencia mantenida que le habría puesto en una situación equivalente a la de unas perseguidas por motivos políticos.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en las recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Las recurrentes solicitan con carácter subsidiario la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, si bien con carácter nominal, y sin justificación fáctica o jurídica.

La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El marco legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 según el cual, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el solicitante reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,