Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 18/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- D. Miguel interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de fecha 9 de abril de 2021, por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Rosana, D. Rogelio y D. Pedro contra la desestimación presunta por silencio del recurso de reposición que habían presentado contra la Orden AUC/988/2020, de 22 de octubre, por la que se acuerdan ascensos a las categorías diplomáticas de Ministro/a Plenipotenciario/a de primera clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de segunda clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de tercera clase, Consejero/a de Embajada, Secretario/a de Embajada de primera clase y Secretario/a de Embajada de segunda clase (BOE 26 de octubre).

En virtud de esta estimación se declara la improcedencia de computar a D. Miguel, a los efectos de la Orden de ascensos AUC/988/2020, de 22 de octubre, el tiempo en que permaneció en situación de excedencia voluntaria por interés particular, y como consecuencia, se debe reajustar la Orden impugnada con aplicación de este criterio,

SEGUNDO. - La sentencia de instancia parte de los siguientes antecedentes fácticos, los cuales no han sido cuestionados por las partes:

1.- Tanto los recurrentes - Dª Rosana, D. Rogelio y D. Pedro- como el Sr Miguel ingresaron en la misma fecha en la Carrera, a saber, el 21 de octubre de 2010.

2.- Los tres recurrentes, al haber permanecido desde entonces en servicio activo de forma ininterrumpida, tenían a la fecha de la Orden (22.10.2020) una antigüedad de 10 años y 1 día.

3.- El Sr. Miguel, permaneció en excedencia voluntaria por interés particular desde el 21 de octubre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2020.

4.- En la Orden impugnada se computó al Sr. Miguel el tiempo de excedencia voluntaria por interés particular como si hubiese permanecido en servicio activo y, por ello, se le ha ascendido en la misma fecha que a los recurrentes, ocupando un puesto según su nueva categoría.

5.- Consta en el expediente administrativo el Acta de la sesión nº 441 de la Junta de la Carrera Diplomática, celebrada el 21/10/2021, antes de dictarse la Orden combatida, donde constan las observaciones efectuadas por los recurrentes ante la situación del Sr. Miguel, reflejándose en la misma lo siguiente sobre tales observaciones:

"Tras haber comprobado la propuesta de ascensos para las categorías superiores que se lleva a votación a la presente sesión de la Junta de la Carrera, nos gustaría señalar la existencia de un error en la misma, más concretamente entre los secretarios de segunda categoría propuestos a ascender a la categoría de secretarios de primera.

Miguel pasó a la situación de excedencia voluntaria por interés particular el 21 de octubre de 2017 y reingresó a través de un concurso de provisión de puestos en el exterior para los miembros de la Carrera Diplomática cuya resolución le permitió hacerlo durante el mes de agosto del presente año 2020, transcurridos más de dos años desde el comienzo de la mencionada situación administrativa, tal y como establece la normativa.

(...)

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos a la Junta de la Carrera que no se apruebe el listado propuesto en este punto en concreto y que la Administración resitúe en el escalafón a Miguel en el lugar que le corresponde teniendo en cuenta el plazo durante el cual este funcionario ha permanecido en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, tal y como ha sucedido en ocasiones anteriores con otros miembros de esta Carrera.

A este respecto, la Sra. Subsecretaria comunica que, al reingresar D. Miguel al servicio activo en agosto de 2020, cumple el requisito de no encontrarse en situación de excedencia voluntaria por interés particular en la fecha de producirse la propuesta de ascenso. Los miembros de la Junta se muestran conformes con esta explicación ."

TERCERO. - El Juez estima el recurso acogiendo la tesis de los recurrentes que consideran de aplicación los artículos 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 19 del RD 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles del Estado, a tenor de los cuales el tiempo de excedencia voluntaria por interés particular no se computa a efectos de ascensos. Considera que los artículos 3 y 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, por el que se dictan normas sobre ascensos y provisión de puestos de trabajo en el extranjero de los funcionarios de la Carrera Diplomática, en particular los dos últimos apartados del artículo 4, no contradicen el Estatuto Básico del Empleado Público, sino que lo especifican en un punto concreto, al establecer que el tiempo en que el funcionario permanezca en situación de servicios especiales se considerará como servicio activo y que los funcionarios de la Carrera Diplomática en situación excedencia voluntaria no podrán beneficiarse de ningún ascenso a categoría superior durante el periodo en que permanezcan en esta situación.

Y señala que, si bien las razones de la Administración para apoyar el criterio impugnado no se conocen porque no ha resuelto expresamente el recurso de reposición, en el Acta de la sesión nº NUM000 de la Junta de la Carrera Diplomática de fecha 13/11/2020, donde volvió a tratarse del recurso de reposición de los demandantes, se consignó lo que sigue:

" La Sra. Subsecretaria informa de que lo que proponen los tres recurrentes es cambiar una práctica establecida a lo largo del tiempo. Se dará al recurso la consideración que proceda y matiza que no es momento de votar nuevamente unos ascensos que ya han sido aprobados y publicados".

Es decir, la única justificación que se ofrece del criterio mantenido por la Administración es que se trata de una práctica establecida a lo largo del tiempo, lo que entiende el Juez de instancia que no puede aceptarse cuando en ese tiempo se han sucedido cambios normativos de entidad, como sucede, siendo aplicable el Estatuto Básico del Empleado Público también en los ascensos a la Carrera Diplomática sin un esfuerzo interpretativo, pues, in claris non fit interpretatio.

Completa su razonamiento haciendo referencia a los principios constitucionales que informan la función pública, y en concreto a los de mérito y capacidad argumentando que no puede valorarse en términos idénticos el mérito y la capacidad de quien ha permanecido dos años en situación de excedencia voluntaria en contraste con aquellos que han permanecido en servicio activo durante todo su desempeño profesional, adquiriendo los conocimientos y experiencia que de ello derivan y que justifican su ascenso por antigüedad. Si la propia Administración emplea el criterio de antigüedad para efectuar los ascensos, demuestra que considera importante el mérito y la capacidad que con ella se adquieren, lo que conduce a concluir también que deba considerar la antigüedad en sentido real y no meramente formal o nominal.

Finalmente, aunque reconoce que los nombramientos de la Carrera Diplomática deben estar sujetos a buenas dosis de discrecionalidad en atención a las funciones que se desempeñan, ello debe ceñirse exclusivamente a los nombramientos para puestos concretos, sin que pueda trasladarse a elementos como la antigüedad y el ascenso en las categorías, que deben referirse siempre a circunstancias objetivas.

CUARTO.- El apelante, D. Miguel, considera que los artículos 20 y 37 del Decreto de 15 de julio de 1955 que aprueba el Reglamento Orgánico de la Carrera Diplomática, y en el mismo sentido el artículo 5 del Real Decreto 638/2014, que aprobó el Reglamento de la Carrera Diplomática (si bien fue anulado por la STS de 6 de noviembre de 2017), que establecen el orden del escalafón según un estricto criterio de antigüedad, no son contrarios en absoluto a las disposiciones invocadas del Estatuto Básico del Empleado Público ni del Real Decreto 365/1995 por el que se regulan las situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, y ello por cuanto estas normas lo que establecen es que no será computable el tiempo permanecido en situación de excedencia voluntaria a efectos de ascensos (promoción dice la norma reglamentaria), trienios y derechos pasivos.

Por tanto, no existe norma alguna que determine que el tiempo de excedencia voluntaria debe excluirse del tiempo de antigüedad en un Cuerpo o categoría, ni mucho menos que el hecho de pasar a dicha situación administrativa deba suponer una reorganización del escalafón, entendido como instrumento de ordenación.

Distinto es, cómo se utilicen los datos que figuran en el escalafón y qué virtualidad pueda tener a los efectos de ascensos o de promoción de los funcionarios incluidos en el mismo, pero ese uso específico dará lugar a actos administrativos singulares (o plúrimos, como nuestro caso) que serán los que habrá que analizar.

Afirma que la sentencia de instancia incurre en un error al confundir y mezclar conceptos tales como el escalafón, el mecanismo de ascenso, la antigüedad o el periodo efectivo de servicios prestados en un determinado Cuerpo o categoría, cuando las disposiciones invocadas no afectan al escalafón, ni tampoco al concepto de antigüedad, sino exclusivamente se están refiriendo al tiempo efectivo de prestación de servicio en un Cuerpo o categoría y cómo este criterio es el que puede tenerse en cuenta a efectos de ascenso.

Por lo tanto, el escalafón de la Carrera Diplomática, tal y como está actualmente elaborado es plenamente conforme a derecho y no tiene por qué verse alterado por la aplicación de la previsión dispuesta en el art. 89.2 EBEP o art.19 RD 365/1995, previsión que no es novedosa ni exclusiva de dichos preceptos, sino que ya estaba incluida en la normativa tradicional de la Carrera Diplomática.

Admite que la normativa aplicada por la Sentencia establece que el tiempo de excedencia voluntaria por interés particular no puede ser valorado a efectos de ascensos, pero señala que la premisa inicial de que el cómputo de la antigüedad es el que automáticamente determina los ascensos no es correcto y, por ello, la conclusión a la que llega la sentencia tampoco.

Así, de acuerdo con los artículos 3 y 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, la Junta de la Carrera Diplomática a la hora de proponer los funcionarios a ascender, debe tomar en consideración la posición en el escalafón, pero no establecen que el criterio para proponer los ascensos sea la antigüedad que quede expresada en el escalafón, sino que en la valoración que se haga de los funcionarios se seguirá el orden que recoge el escalafón.

Añade que la exclusión del tiempo de permanencia en situación administrativa de excedencia voluntaria venía ya expresamente recogida en el Reglamento Orgánico de la Carrera Diplomática de 1955 y no constituye una novedad en el régimen jurídico de la Carrera Diplomática que introduzca el EBEP, por tanto no resulta extraño en la tradición del Cuerpo ni en el actuar de la Junta de la Carrera, de modo que cuando el Acta NUM000 de la Junta del Cuerpo de la Carrera Diplomática hace referencia a la "tradición histórica" no se refiere a que exista una practica contraria a una nueva legalidad, sino que la regulación ya incluía dicha previsión, y la toma en consideración de los funcionarios por su orden de escalafón no implica que se conceda el ascenso por una estricta antigüedad, sino que se valoran siguiendo dicho orden.

QUINTO. - La Sala comparte los razonamientos de la Sentencia de instancia.

En primer lugar, hemos de señalar que el recurso no tiene por objeto la impugnación del escalafón de la Carrera Diplomática, sino la Orden por la que se acuerdan ascensos a las categorías diplomáticas de ministro/a Plenipotenciario/a de primera clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de segunda clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de tercera clase, Consejero/a de Embajada, Secretario/a de Embajada de primera clase y Secretario/a de Embajada de segunda clase.

En este caso concreto la controversia se plantea en relación con el ascenso a Secretario/a de Embajada de primera clase.

El régimen de ascensos y provisión de puestos de trabajo de los funcionarios de la Carrera Diplomática se rige por el RD 674/1993, de 7 de mayo, cuyo artículo 1 dispone que los funcionarios de la carrera diplomática ascenderán dentro de su categoría por el orden en el que figuren en el escalafón.

El artículo 3º dispone que:

"Las vacantes que se produzcan en las diversas categorías se cubrirán por Acuerdo del Ministro de Asuntos Exteriores, a propuesta de la mayoría absoluta de la Junta de la Carrera Diplomática, por funcionarios de la categoría inmediatamente inferior que serán tomados en consideración según el orden en el que figuren en el escalafón".

Y el artículo 4, por lo que interesa a efectos del presente recurso:

"En todo caso, para el ascenso a superior categoría, además de la propuesta prevista en el artículo precedente, los candidatos propuestos deberán cumplir los requisitos siguientes:

(. ..)

b) Para ocupar vacante de Secretario de Embajada de primera clase en propiedad: tres años de servicio activo, de los que uno deberá haber sido prestado en el extranjero.

(...)

A efectos de este artículo, el tiempo que el funcionario permanezca en la situación de servicios especiales se considerará como servicio activo, computándose como prestado en España o en el extranjero, según el lugar donde se hayan ejercido las funciones u ostentado el cargo correspondiente.

Los funcionarios de la Carrera Diplomática en situación de excedencia voluntaria no podrán beneficiarse de ningún ascenso a categoría superior durante el período en que permanezcan en esta situación".

Esta norma excluye la posibilidad de que los funcionarios de la Carrera Diplomática en situación de excedencia voluntaria puedan beneficiarse del ascenso mientras permanezcan en dicha situación, pero no establece expresamente que ocurre con el tiempo que han estado en excedencia voluntaria.

Pues bien, la Sala comparte con el Juez a quo que, a estos efectos, es de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, de aplicación al personal funcionario de la Administración General del Estado (art. 2.1.a)), a la que pertenecen los funcionarios de la carrera diplomática, cuyo artículo 89.2º, último párrafo prevé expresamente que:

" Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación".

Y en este mismo sentido, el artículo 19 Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, que regula los efectos de la excedencia voluntaria, dispone:

" Las distintas modalidades de excedencia voluntaria no producen, en ningún caso, reserva de puesto de trabajo y los funcionarios que se encuentren en las mismas no devengarán retribuciones, salvo lo previsto en el apartado 5 del artículo anterior. No será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos".

Estos preceptos establecen claramente que el tiempo en que el funcionario permanezca en la situación de excedencia voluntaria no se computará a efectos de ascensos, por tanto, fue contrario a derecho computar al Sr. Miguel a efectos del ascenso, el periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2017 hasta el 1 de agosto de 2020, en que estuvo en excedencia voluntaria, tal y como concluyó la sentencia de instancia.

Con ello no está afirmando que el ascenso se produzca por orden estricto de antigüedad, sino que el tiempo en que el Sr. Miguel permaneció en situación de excedencia voluntaria no se le puede tener en cuenta a efectos del ascenso, como realizó la Administración.

SEXTO - Pr ocede por ello la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los anteriores Fundamentos de Derecho y en virtud de todo lo expuesto