Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1891/2021 de 29 de noviembre del 2023

1.Sobre el objeto del recurso.

D. Lucas, nacional de Venezuela, impugna la resolución del Ministerio del Interior de 17 de diciembre de 2020, que le denegó el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

El hoy recurrente formalizó su petición de protección internacional, el 29 de octubre de 2019 ante la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, alegando como motivos de su solicitud (según consta en la entrevista inicial que obra al folio 5 del expediente administrativo) los siguientes hechos relevantes:

"

Que el solicitante manifiesta. Que huyó del pais en compañia de su esposa por la situación socio económica que vive Ecuador, ya que hay mucha inseguridad ciudadana. Además por no posicionarse políticamente, eran perseguidos por los llamados Colectivos, grupos armados por el gobierno, que se dedican a robar, amenazar e incluso a asesinar pera que apoyen al gobierno actual. Que una vez sufrió une agresión por parte de estos grupos por no querer participar en una manifestación a favor del gobierno. Que por todo ello se desplazó en el año 2014 a Ecuador, donde vivió hasta ahora y allí conoció a su mujer. Que abandonó Ecuador, debido a la xenofobia existente en contra los Venezolanos y por eso decidió venir a España con su mujer.

¿Alguien de su familia o amigos ha sido afectado por los hechos?

Si, su mujer que le acompaña en este acto y también sus padres y hermanos los cuales viven todos en Ecuador,

¿Denunció los hechos relatados? ¿Qué tramite ha seguido esa denuncia?

Que no denunció porque la policía es lo mismo que los Colectivos.

¿Ha sido detenido, procesado o ha sido condenado a penas desproporcionadas o discriminatorias?

No, nunca.

¿Por qué eligió España para solicitar Asilo y no otro pais más próximo al suyo?

Que se decidió por España sobre todo por el idioma y porque va a ser padre y cree que aquí le puede dar una vida mejor a su familia".

2. Sobre la resolución impugnada.

La resolución, después de hacer referencia a la situación política, económica y social de Venezuela, valora las alegaciones del solicitante (FJ CUARTO) en los términos que siguen:

"CUARTO. En lo referido a la situación particular de los solicitantes, manifiestan que abandonaron su país, por la inseguridad y las amenazas que recibían por parte de los colectivos, pero sin realizar unas declaraciones que detallen esas amenazas recibidas. No obstante, atendiendo a sus afirmaciones, los hechos habrían ocurrido en 2013 y 2014, es decir, lo suficientemente alejados en el tiempo, como para considerar que esa presunta persecución se mantuviera vigente.

Lo alegado es un reflejo fiel de lo señalado por la información del país de origen, si bien los hechos descritos no pueden considerarse motivados por alguna de las causas recogidas en la CG5I es decir, razones de religión, raza, nacionalidad, ideología política, o pertenencia a un grupo social determinado. Así, se observa pues, un mero ánimo delincuencial en el que el hecho de no identificarles como seguidores del gobierno actual, hace que determinados grupos de la población clasifiquen a los solicitantes como "opositores" o "activistas de la oposición", proporcionándoles la excusa o justificación para amenazarles o intentar sobornarles, etc.

Los interesados responsabilizan a los "colectivos", afines a la ideología del Gobierno, de estas amenazas. En relación a ello cabe señalar que, conforme información de país de origen el término "colectivos" puede referirse a cualquier organización de comunidad con un objetivo compartido, en los límites de los grupos de vecindad que coordinan acontecimientos sociales o comparten una afición particular.

Se ha tenido constancia por la información del país de origen de sus actuaciones en ocasiones represivas en manifestaciones o mítines; pero cabe señalar que en su caso no se observa que hayan actuado de forma individualizada frente a los solicitantes sino en el contexto de manifestaciones o en el ámbito universitario, y además no ha existido repetición, y sin el carácter sistemático y duradero por el que podamos hablar de la existencia de una persecución con la entidad suficiente, que desvirtúan del todo la individualización y la verosimilitud de la supuesta persecución alegada. Además, cabe señalar que los colectivos armados no se encuentran amparados, ni reconocidos en la Constitución ni en las leyes de Venezuela.

También se valora (FJ QUINTO) la llegada a Ecuador en los años 2013 y 2014 donde permaneció el solicitante hasta finales del año 2019, abandonando dicho país porque afirma que hay mucha xenofobia y porque la sanidad allí es muy costosa y su esposa estaba embarazada.

Se considera, por tanto, en la resolución, que el solicitante estuvo fuera de Venezuela durante un período razonable de tiempo, lo que justificaría que se hubiesen pedido en dicho país la protección internacional o se hubieran acogido a cualquier otro instrumento disponible por el gobierno ecuatoriano para hacer frente a la presión migratoria de ciudadanos venezolanos.

También se rechaza (FJ SEXTO) la posibilidad de que el solicitante sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en caso de retorno al país de origen y, por último, se rechaza la situación de conflicto armado internacional o interno en Venezuela.

Por ello se entendió que en este caso no concurren las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Asilo, por lo que se rechazó la concesión de protección subsidiaria.

Y, por último, en el FJ SÉPTIMO valorando la posibilidad de otorgamiento de residencia por razones humanitarias se considera que el solicitante ha residido en Ecuador durante más de cinco años antes de venir a España, sin alegar persecución allí. En resumidas cuentas, se consideró que el solicitante ha residido en un tercer país seguro donde no es posible entender, ni con carácter general por el hecho de ser venezolano, ni particularmente a tenor de lo expuesto en su relato, que la permanencia de aquel en dicho país pudiera suponerle riesgo de persecución ni daños graves por su origen venezolano.

3. Sobre la posición de las partes.

En la demanda se solicita, además de la anulación de la resolución impugnada, el reconocimiento de la condición de refugiado o, en su caso, la protección subsidiaria, o en su defecto, se conceda la autorización por razones humanitarias de carácter internacional al recurrente.

Se comienza reclamando la nulidad de la resolución impugnada por infracción del procedimiento, alegando que el recurrente no contó en su declaración ni en la entrevista con un asesor legal y, en consecuencia, al no disponer de asistencia letrada en el curso del expediente, se ha vulnerado el artículo 8 del Real Decreto 203/1995 y el artículo 20 de la Ley 4/2000, lo que ha derivado en una situación real y efectiva de indefensión para el recurrente.

Y ya en cuanto al fondo se alega, de una parte, la errónea valoración de los hechos alegados (que constan en el folio 5 del expediente administrativo) y, de otra parte, aun admitiendo que no concurran las circunstancias necesarias para la obtención del derecho de asilo, se considera que, subsidiariamente, debe ser concedida una protección parcial por razones humanitarias al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo, con cita de la más reciente doctrina de la Audiencia Nacional sobre la protección por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de Protección Subsidiaria y aceptando como válidos los argumentos de ACNUR en el sentido de que en Venezuela existe una crisis alimentaria y sanitaria de proporciones alarmantes, que afecta a una gran parte de la población venezolana.

A lo que se opone el Abogado del Estado en su contestación refutando la argumentación de la demanda y solicitando la íntegra desestimación del recurso.

4. Sobre la inexistencia de defectos formales.

Comenzamos por analizar los defectos formales alegados en la demanda que, a la vista de lo acontecido y según resulta del expediente administrativo remitido, debemos rechazar por los siguientes y correlativos motivos:

En primer lugar, existe una propuesta motivada e individualizada de la Oficina de Asilo y Refugio (páginas 37 a 48 del expediente), que fue emitida tras el informe de fin de instrucción y elevación del expediente a estudio de la Comisión Interministerial, de fecha 17/12/2020, en la que son tomados en consideración los hechos que fueron invocados por el solicitante, así como el dato fundamental a valorar relativo a que el solicitante proviene de un tercer país seguro donde no es posible entender, ni con carácter general por el hecho de ser venezolanos ni con carácter particular a tenor de lo expuesto en el relato que su permanencia en dicho país (Ecuador) pudiera suponerles ningún riesgo de persecución por su origen ni daños graves por el mismo motivo. Consta, en definitiva, la propuesta formulada por la Comisión Interministerial prevista en el artículo 23 de la Ley de Asilo, en su reunión celebrada el día 03/12/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, conteniendo, en fin, esta última propuesta la valoración extensa y motivada de las circunstancias alegadas por el solicitante.

Tampoco podemos aceptar la alegada falta de asistencia letrada en el momento inicial de la solicitud, a tenor de la constancia de la renuncia del propio solicitante, que obra también en el expediente (diligencia de la página 4), de lo que resulta que fue el hoy demandante quien consideró innecesaria dicha asistencia letrada que oportunamente se le ofreció en dicho trámite inicial.

5. Sobre el Derecho de Asilo y la protección Subsidiaria.

La Constitución Española remite a la ley los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas puedan gozar del derecho de asilo en España.

Esa ley es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria que -en su artículo 2- determina qué derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se les reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en su propio artículo 3 y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, en Nueva York, el 31 de enero de 1967.

Tales requisitos son, según el artículo primero de la Convención y I.dos del Protocolo de Nueva York:

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 antes citado) dispone que la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores no quiere, regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 de la propia norma.

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

6. Pues bien, en el caso concreto examinado se alega la situación de crisis humanitaria y política que sufre Venezuela. En el origen de la petición de asilo se dice haber sido perseguido el recurrente en Venezuela por no posicionarse políticamente y, como consecuencia de ello, manifiesta haber sufrido amenazas por parte de grupos armados ("Colectivos") del gobierno, pero sin especificar, ni siquiera en qué han consistido esas persecuciones, ni señalar cuál es su condición política para poder tomar en consideración una persecución individualizada.

Ante tal tesitura, sin necesidad de afirmar que se trate de una petición fraudulenta, no podemos disentir de lo resuelto en este caso por la Administración, máxime si se tiene en cuenta la clara oportunidad de haber presentado la solicitud de protección internacional en aquél otro Estado en el que residió el recurrente con su esposa durante cinco años (Ecuador) con anterioridad a la llegada a España y que sin embargo no realizó, en ese país que se considera seguro a los efectos de lo previsto en el artículo 20.1.d) de la Ley de Asilo.

Por otra parte, el razonamiento individualizado de las circunstancias del recurrente viene apoyado en la información consultada y citada en la propia resolución en la que se refiere a la situación de confrontación política existente en Venezuela, por lo que, además de enervar el déficit de motivación que se imputa en la demanda, impiden también a este Tribunal apreciar la concurrencia de los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, como así tampoco los del artículo 10 del propio texto legal, respecto a la concesión de protección subsidiaria, al no deducirse la posibilidad de que sufriera la condena a pena de muerte o el riesgo de ejecución material, ni tampoco ser identificado un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno del demandante a su país de origen.

7. Ausencia de Razones Humanitarias.

Respecto de la pretensión subsidiaria de concesión de residencia por razones humanitarias, ninguna alegación individualizada se realiza por el recurrente para acreditar la pertinencia de su concesión.

La residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019):

« Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En el presente caso, por parte del recurrente no se realiza alegación alguna distinta para fundamentar la procedencia de la autorización de residencia por razones humanitarias de las mencionadas para fundamentar la petición de asilo y protección subsidiara, razón por la que procede desestimar esta última pretensión.

Es de recordar que como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, recurso 374/2016: "... conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen. Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería".

Por todo lo expuesto procede, en fin, la desestimación del presente recurso.

8. Las costas se impondrán la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA; si bien, haciendo uso de la facultad moderadora que otorga al Tribunal el artículo 139.4 de la propia Ley Jurisdiccional, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.