Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1548/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 1 de julio de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega a Dª. Tamara, mayor de edad, nacional de El Salvador, la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 9 de enero de 2019 tras su llegada a España el 11 de octubre de 2018.

En la resolución recurrida se indica que también solicitaron asilo su madre, Caridad y el hijo menor de esta, Armando, (exp. NUM002), es decir, hermanastro de la solicitante pero no es objeto de este recurso si bien se analizaron de forma conjunta las peticiones al manifestar que eran familia directa.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató la madre que residían en el municipio de DIRECCION000. Caridad regentaba un negocio dedicado a la elaboración de tortillas con queso. En julio de 2018 comenzó a recibir la visita de los mareros, que con la excusa de comprar tortillas, lo que pretendían era reclutar a su hijo Armando, a lo que se negó. El día 9 de septiembre de 2018 recibió una visita en su domicilio de tres pandilleros que le amenazaron con tirarles bombazos a toda su familia. Llamó entonces a su hija Tamara, que trabajaba de noche para indicarle que no regresase a domicilio y en octubre de 2018 decidieron venirse los tres a España.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que los hechos que relata la parte no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009, al no estar relacionados con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional tratándose de delincuencia común y que las autoridades salvadoreñas no solo no permiten o toleran sino que combaten tal problemática. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria ya que del relato que efectúa la solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en El Salvador.

Al objeto de fundamentar el recurso en el escrito de demanda, alega que la solicitante y su familia han sufrido amenazas y extorsión por parte de organizaciones criminales que controlan los barrios de su ciudad. Que tras dichas amenazas la solicitante continuó su vida con normalidad hasta que miembros de la organización criminal le empezaron a amenazar a su madre y a la solicitante personándose en su domicilio en varias ocasiones, por lo que se vieron obligadas a abandonar el país, dado que el Estado no les puede dar protección frente a las maras. Por último, solicita que de forma subsidiaria se autorice su residencia en España por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución, ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

Hay que precisar que en este recurso únicamente se analiza si procede otorgar protección internacional a Dª. Tamara, pero no a su madre y hermanastro, dado que el acto impugnado es la denegación de la solicitud de protección internacional de la misma, desconociendo como han terminado los procesos de solicitud de protección internacional de estos familiares.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Las condiciones para la concesión de asilo se regulan en el artículo 6 y 7 y son las siguientes:

1. Temor a ser perseguido. Por tanto, tiene que ser fundado lo que requiere que ese temor este basado en una situación objetiva, lo que exige el análisis de la situación existente en el país de origen.

2. Los motivos de persecución tienen que ser por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

3. Las formas de persecución tienen que ser graves y pueden ser entre otras: a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios; d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad).

4. El agente de persecución tiene que ser conforme al artículo 13: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.

5. El agente protector (Estado o partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable del territorio) no puede proporcionar protección. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes de protección adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

Esta Sala, partiendo de que son totalmente reprobables las amenazas que ha sufrido la parte recurrente por parte de una pandilla o mara de delincuentes que operan en el Salvador, considera que no concurren los presupuestos para otorgar el derecho de asilo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) referido también a una petición de asilo de un nacional de Salvador, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones: 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. En este caso como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, grupo social determinado ni orientación sexual. La parte solicitante no tiene un perfil de activista político-social y/o líder comunitario en el municipio donde residían y las amenazas/extorsiones son encuadrables en actos de delincuencia común, indiscriminados en cuanto a las personas víctimas de los mismos.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por si solo impide que se pueda conceder asilo ya que como señala la sentencia citada del TS de 15 de febrero de 2016 incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En este caso, en la información de país de origen a que hace referencia la resolución recurrida se indica que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito. Así se indica que, en los últimos 10 años, se han producido nuevas actuaciones en el marco de la lucha contra la violencia de las maras como son la Ley de Proscripción de Pandillas, la creación en 2013 de los municipios libres de violencia (MLV) y en 2016 El Plan El salvador Seguro (PESS) para reducir el número de homicidios y aumentar el número de municipios libres de violencia. que ha llevado a la creación de unidades de colaboración con terceros países, mecanismos de participación ciudadana de prevención de la violencia (Comités Municipales de Prevención de la Violencia), ampliación de programas educativos para la reincorporación de estudiantes al sistema educativo, y programas de atención y protección de las víctimas).

Para la posición en la valoración de la situación del país, resulta en parte obsoletas las "Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador", de ACNUR de marzo de 2016 a las que hace referencia la parte recurrente, ya que se refieren a la situación del país hasta finales de 2015 haciendo referencia a que en esa fecha tiene la mayor tasa de homicidios del mundo. No se valoran en esas Directrices, por tanto, los efectos que ha tenido el Plan El Salvador Seguro iniciado en 2016 con el gobierno del presidente Salvador Sánchez Cerén y el posterior Plan de Control Territorial del presidente Bukele que llego al poder en junio de 2019. En este sentido los municipios libres de violencia (MLV), que eran 4 en el año 2013 se han ido incrementando paulatinamente y el hecho objetivo es que en 2015 el país contabilizaba 20 asesinatos diarios y tenía una tasa de 103 muertos por cada 100.000 habitantes y en 2021 contabiliza los 4 diarios y tiene una tasa de 19 muertos por cada 100.000 habitantes, habiendo decretado el presidente Bukele un régimen de excepción el 27 de marzo de 2022 que ha conllevado la detención de numerosos pandilleros y su ingreso en prisión con la consiguiente reducción de la tasa de homicidios (a 8 por 100.000 habitantes) y el descabezamiento de las estructuras criminales.

De todos estos datos se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten aun cuando haya un largo camino que recorrer de forma efectiva la violencia. No se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando la solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales, por las amenazas y ello pese a que como se indica en la resolución recurrida se ha facilitado la presentación de denuncias de forma confidencial sin que sea necesario que se haga de forma presencial (puede hacerse por teléfono, o correo electrónico) y se han fortalecido los programas de víctimas y testigos Al no denunciar los hechos, ni siquiera dio oportunidad a las autoridades de brindarle la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección.

CUARTO: Descartado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno) y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

Del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, pues las amenazas graves contra la vida o contra la integridad aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/ internacional que en el caso analizado no se han acreditado.

A lo anterior cabe añadir la posibilidad de desplazamiento interno a la que se refiere el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de febrero de 2016, (recurso 2821/2015) en un asunto de maras, al exponer que "de los informes de la situación socio política de El Salvador se desprende que es posible que la recurrente pueda regresar y establecerse en su país de origen, ya que al menos en una parte de su territorio no hay temores fundados de que pueda sufrir daños graves a su integridad personal." Es cierto que en esa sentencia es anterior a las "Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador", de ACNUR de marzo de 2016, que se refiere a la situación del país hasta finales de 2015 haciendo referencia a que en esa fecha tiene la mayor tasa de homicidios del mundo. Ahora bien, como hemos señalado la situación de violencia descrita en esas Directrices no es la que existe en el momento en que se dicta esta sentencia ya que no se valora los efectos que ha tenido el Plan El Salvador Seguro iniciado en 2016 con el gobierno del presidente Salvador Sánchez Cerén y el posterior Plan de Control Territorial del presidente Bukele de 2019 en la disminución tan significativa de la tasa de homicidios y el incremento de municipios libres de violencia.

QUINTO: En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) precisa que, conforme a ese artículo, la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías, siendo distintas los requisitos, ámbito de aplicación y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial que revise la actuación de la Administración al conocer de un recurso contencioso-administrativo.

- Por el régimen general al que se refiere el artículo 46.3 LAPS. Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos, tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019): 1) se requiere una solicitud de protección internacional y además de forma subsidiaria una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite, por tanto, a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización. Sobre este supuesto indica esa STS de 3 de marzo de 2020 se ha pronunciado la STS de 10 de enero de 2019 (recurso 5805/2017) considerando que no era procedente reconocerla en ese caso en que el recurrente no había solicitado, ni en el escrito presentado en vía administrativa, ni en la demanda, la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias y las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria.

- Por el régimen específico en el marco de la Ley de Asilo previsto en el artículo 46.1 LAPS. Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 ( recurso 868/2019): 1) Se requiere una solicitud de protección internacional pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado; 2) La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos. Este es el supuesto analizado por de 3 de marzo de 2020 (Rec. 868/2019) que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de noviembre de 2018 (recurso 481/2017) que otorgó de oficio autorización por razones humanitarias sin haber sido solicitada en vía administrativa ni en el escrito de demanda por considerar a los solicitantes de asilo personas vulnerables.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. En el escrito de demanda se limita a indicar en el fundamento de derecho cuarto que solicita de forma subsidiaria una autorización de residencia por razones humanitarias porque es notoria y publica la violación de derecho humanos que se produce en el Salvador, así como que el Estado es incapaz de darles protección efectiva, es decir alega razones de protección subsidiaria que como ya hemos señalado no concurren. Por otra parte, no consta acreditada ninguna situación de especial vulnerabilidad. Ello determina que no se pueda conceder por razones humanitarias una autorización de permanencia temporal en España.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".