Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 73/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 de fecha 3 de abril de 2023, dictada en el procedimiento abreviado número 146/2022, que declara conforme a Derecho la resolución de 29 de julio de 2022, de la Directora General de la Guardia Civil, dictada por delegación del Ministro del Interior, que acuerda la no adjudicación de destino al recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, mientras se mantengan las actuales circunstancias, " al resultar probada la existencia de causas objetivas que la justifican, como son la gravedad de las imputaciones, la trascendencia social de los hechos y el grave perjuicio para el servicio y buen nombre de la institución que podría suponer adjudicarle cualquier destino, además de la desconfianza que podría generar su adjudicación entre sus mandos, compañeros y subordinados".

La sentencia apelada trae a colación las sentencias dictadas por esta Sección con fechas 18 de enero de 2017 y 25 de noviembre de 2020 - recursos de apelación números 134/2016 y 52/2020, respectivamente-, consignando seguidamente que:

"(...) tanto en la resolución objeto de recurso, como en el expediente administrativo, se ponen de manifiesto una serie de causas -explicitadas supra- que motivan y justifican la no asignación del destino pretendido en la Compañía Fiscal y de Fronteras de la Comandancia de Ceuta. El hoy recurrente tiene la condición de investigado en las Diligencias Previas nº 722/2021, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería , por los presuntos delitos de organización criminal, contra la salud pública, omisión del deber de perseguir delitos y revelación de secreto, en las que tiene la condición de investigado, y sobre el que se acordó en sede judicial, en su momento Prisión provisional comunicada y eludible con fianza de 30.000,00 euros; acordándose su pase a la situación de suspenso en funciones y su cese en el destino que ocupaba en la Compañía Plana Mayor de Almería. Resoluciones ambas confirmadas por Sentencia nº 115/22, de fecha diecisiete de junio de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 6 (...).

Hechos todos ellos que resultan indiscutibles. El Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, de fecha 23 de enero de 2023 , rechazó la inhibición acordada por el Juzgado de igual clase y localidad nº 1, de las Diligs. Previas 963/2021, sobre la base de que, en el caso de que fuera solicitada la imputación del recurrente en las Diligencias del Juzgado nº 1 el Fiscal solicitaría el archivo de las actuaciones con respecto a él por considerar que los hechos que pudieran serle imputados ya se están tramitando em el Juzgado nº 2. Así las cosas, sigue siendo investigado por hechos graves, de indudable trascendencia social, que justifican la no asignación del destino pretendido, teniendo en cuenta el grave perjuicio para el servicio y buen nombre de la institución que podría suponer adjudicarle cualquier destino, además de la desconfianza que podría generar su adjudicación entre sus mandos, compañeros y subordinados. Causas que son adecuadas a la finalidad pretendida, cuya suficiencia en el ejercicio de dicha facultad discrecional no puede ser revisada por el órgano judicial, conforme a la doctrina expuesta, más allá de comprobar que la decisión no es ilegal, irracional o arbitraria, lo que no acontece en el acto administrativo examinado que, como hemos dicho está suficientemente motivado. Lo que excluye que concurra desviación de poder en su adopción no conculque el principio de igualdad".

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante formulando las siguientes argumentaciones fundamentales:

- Infracción al artículo 3 de Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil en consonancia con el artículo 14 de nuestra Carta Magna en cuanto al principio de Igualdad, ya que la doctrina de la Sala viene a ser de conformidad con lo solicitado.

- Infracción al artículo 84 de la ley de personal 29/2014 de la Guardia Civil, que ha servido de base de aplicación de la resolución recurrida al no asignar destino por necesidades del servicio, por ser la resolución administrativa carente de motivación suficiente, adoptándose dicha resolución, de forma arbitraria.

-Infracción al artículo 84 de la ley de personal 29/2014 de la Guardia Civil, en consonancia con el artículo 92 de la citada ley y con el artículo 55 del Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil, ya que se ha producido una clara desviación de poder por parte de la administración.

Asimismo, frente a las sentencias de esta Sección invocadas por el Juez Central, señala el apelante que nunca instó destino en la Comandancia de Almería, pues solicitó ocho vacantes que constan en el expediente, ninguna de cuales era en la Comandancia en que había sido cesado.

Por ello considera que concurre una infracción del artículo 3 de Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, en relación con el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, al haberse dictado otras resoluciones concediendo destino a personal del Cuerpo en idénticas circunstancias a las suyas, como son los guardias civiles a que hacen referencia las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2021, recurso 79/2021, y 15 de septiembre de 2021, recurso 51/2021, en las que -dice- se condenaba a la Administración a que otorgara destino a los recurrentes en cualquiera de los destinos solicitados, a excepción de la Comandancia de Alicante, en la que habían tenido lugar los presuntos hechos graves por los que eran investigados y donde habían sido cesados anteriormente.

A lo que viene a añadir que en el presente caso no estamos ante una alteración del régimen normal de provisión de destinos, sino ante una prohibición de destino al recurrente que infringe su derecho constitucional a ejercer su función y el derecho a la igualdad, pues la resolución impugnada le prohíbe solicitar destino sin límite temporal, lo que, como ya se señaló en el escrito de demanda, constituye una suspensión de funciones de hecho, cuando ya cumplió aquella medida cautelar.

Igualmente remarca que el informe del Teniente General del Mando de Operaciones que solicita que no se le adjudique el destino de la Compañía Fiscal y de Fronteras de Ceuta, cuya función se realiza en el puerto de la localidad, no hizo referencia alguna al resto de vacantes, como hubiera sido un puesto burocrático en la Jefatura de la Comandancia de Ceuta en el que ninguno de los argumentos esgrimidos en el informe tenían cabida para prohibirle su adjudicación, no existiendo motivación suficiente que justifique no otorgar cualquier destino al interesado.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso alegando sustancialmente que los razonamientos de la parte actora incurren en un defecto en cuanto a la premisa de la que parten, pues dan por supuesto que por tener abierto el expediente disciplinario sólo se le podía denegar un destino en el lugar donde cometió presuntamente los delitos. Nada más lejos de la realidad -prosigue-, pues el artículo 84 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, recoge la posibilidad de que, discrecionalmente, se decida no adjudicar un determinado destino por aconsejarlo así las necesidades del servicio, pero nada dice sobre que el destino denegado deba ser el ocupado por el solicitante en la fecha de la solicitud o el que desempeñó con anterioridad.

A lo que viene a añadir que la facultad contenida en el citado artículo 84 lo que exige es que concurra un presupuesto, las necesidades de servicio, que justifiquen la decisión, y ocurre que en el caso de autos obra en el expediente administrativo el informe emitido sobre los motivos que desaconsejaban la adjudicación de la plaza de Ceuta (folios 2 y siguientes del expediente) y una resolución motivada que deniega la plaza.

Así -dice-, resultando acreditados los hechos que motivan la no adjudicación del destino y la apreciación de las necesidades de servicio, el recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- La actuación administrativa impugnada tuvo como fundamento legal el artículo 84 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, según el cual "El Ministro del Interior podrá, de forma motivada, cuando necesidades del servicio lo aconsejen, destinar o acordar el cese en un destino o denegar su adjudicación", siendo esto último lo que se acordó en este caso, en atención a las siguientes circunstancias: " la especial gravedad de los hechos que se imputan al Teniente implicado, a lo que se une la afección de la acusación formulada al régimen del Instituto ya que, por su condición de agente de la Guardia Civil, tiene precisamente encomendada, por imperativo legal, la misión de prevenir y perseguir las conductas delictivas, de forma que con su actuación presuntamente delictiva, origina un indudable demérito a la institución, afectando a su imagen pública.

En consecuencia, procede la no adjudicación de destino, por necesidades del servicio, al resultar probada la existencia de causas objetivas que la justifican, como son la gravedad de las imputaciones, la trascendencia social de los hechos y el grave perjuicio para el servicio y el buen nombre de la Institución que podría suponer adjudicarle cualquier destino, además de la desconfianza que podría generar su adjudicación entre sus mandos, compañeros y subordinados".

Como se viene a recoger en la sentencia apelada, y hemos señalado en anteriores ocasiones -entre otras, sentencia de 1 de julio de 2020, dictada en el recurso número 1/2020-, visto el tenor literal del precepto en cuestión, la denegación de la adjudicación de un destino debe motivarse en "necesidades del servicio", que constituye un " concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, así como su congruencia con los motivos y fines que la justifica".

Y, como también hemos señalado en la misma sentencia de 1 de julio de 2020, " en la interpretación de estos supuestos de asignación de destinos por necesidades del servicio, esta Sección se atiene al criterio reflejado, entre otras, en sentencia de 18 de enero de 2017 (apelación 134/2016 ), en la que dijimos: «Cierto es que esta facultad tiene un carácter excepcional en cuanto supone una alteración del régimen normal de provisión de puestos de trabajo, pero ello no impide su procedencia cuando concurran causas suficientes que la justifiquen y el órgano judicial únicamente puede entrar en la comprobación de la existencia de la causa que se alega, así como en el dato de que la alegada sea en principio adecuada a la finalidad que se pretender extraer de ella, pero no puede entrar en la consideración de su suficiencia, es decir, no se puede variar el criterio de la autoridad administrativa respecto a la adecuación del funcionario para cubrir el destino que solicita por cuanto es ésta quien tiene la capacidad y conocimiento adecuado para determinarlo.»

Y también hemos dicho recientemente, en sentencia de 22 de marzo de 2017 (apelación 161/2016 ) que a «la luz de la dicción de estos preceptos normativos se desprende que su contenido otorga a la Administración la facultad de alterar el régimen normal de provisión de destinos cuando concurran causas suficientes que la justifiquen, por lo que el control jurisdiccional de estas actuaciones administrativas quedan circunscritas a valorar los elementos reglados, la concurrencia en el caso concreto de causas suficientes que justifiquen el ejercicio por la Administración de dicha facultad y la existencia de una adecuada motivación, que sea racional y no arbitraria»".

CUARTO.- Sentado lo anterior, en primer lugar se ha de señalar que en el presente caso no cabe hablar de infracción del principio de igualdad en la medida en que el apelante invoca los supuestos contemplados en sentencias de esta Sección que, si bien resuelven sobre la aplicabilidad del artículo 84 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, a supuestos de miembros de la Guardia Civil incursos en diligencias penales, sin embargo, se trata de casos específicos de operaciones policiales distintas a la del supuesto de litis y de destinos particulares en cada uno de ellos, por lo que no cabe hablar de término válido de comparación a tales efectos.

Ha de estarse, por tanto, a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, debiendo notarse que la resolución impugnada parte en primer lugar de que "el Teniente General Jefe del Mando de Personal propone la no adjudicación de destino, por necesidades del servicio, al Teniente D. (...)", acordando finalmente la no adjudicación de destino al recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 de la citada Ley 29/ 2014 mientras se mantengan las actuales circunstancias, y ello "al resultar probada la existencia de causas objetivas que la justifican, como son la gravedad de las imputaciones, la trascendencia social de los hechos y el grave perjuicio para el servicio y buen nombre de la institución que podría suponer adjudicarle cualquier destino, además de la desconfianza que podría generar su adjudicación entre sus mandos, compañeros y subordinados".

Ahora bien, el referido informe del Teniente General Jefe del Mando de Personal por el que se propone la no adjudicación de destino por necesidades del servicio, obrante en el expediente administrativo, se refiere específicamente al destino en la Compañía Fiscal y de Fronteras de la Comandancia de Ceuta, solicitado por el actor en concurso de méritos, consignando que no se le debe adjudicar por las circunstancias que pormenorizadamente expone y que, contrariamente a lo que se apunta por el apelante, no puede reputarse contrario al principio de presunción de inocencia pues, en definitiva, se limita a exponer una serie de circunstancias puestas de manifiesto para su valoración por el órgano competente a los exclusivos efectos que nos ocupan, y no cualesquiera otros y, entre ellas, las actuaciones en el ámbito de los puertos.

Téngase además en cuenta que la mención por el Juez Central al carácter indiscutible de los hechos, se refiere con toda claridad, contrariamente a lo que señala el actor, a los datos relativos a las diligencias penales incoadas, y no a los hechos a que las mismas se contraen.

Ahora bien, por el contrario, nada se insta ni concreta en el mentado informe del Teniente General Jefe del Mando de Personal en relación con los restantes destinos -siete- que, por antigüedad, solicitó el recurrente y cuya adjudicación sin embargo se deniega por la resolución impugnada en base a la motivación anteriormente transcrita.

Y si bien dicho informe, dado su tenor, ha de considerarse que entraña motivación y acreditación suficiente de la realidad de las circunstancias que justifican, en relación con dicho destino, la alteración del régimen normal de provisión de destinos "por necesidades del servicio" y su congruencia con la finalidad de la medida, sin que, por tanto, quepa apreciar infracción normativa ni error en la valoración probatoria por parte del Juez Central, sin embargo no resulta predicable la misma conclusión respecto de la no adjudicación "de cualquier destino" que igualmente se acuerda en la resolución impugnada, pero sin ofrecer ni aportar dato concreto alguno de las particulares y objetivas condiciones de cada destino y su relación con las imputaciones que afectan al recurrente en el correspondiente proceso penal.

Esto es, dada la ausencia de informe alguno respecto a los restantes destinos solicitados, se ha de concluir que no existe elemento probatorio que permita constatar la realidad de las circunstancias fácticas en que, en relación con cada uno de ellos, pudiera fundar su decisión la Administración y su adecuación a los fines pretendidos, sin que la invocación genérica de la gravedad de los hechos imputados, la afección o demérito a la institución o la desconfianza que podría generar su adjudicación entre sus mandos, compañeros y subordinados, habilite el ejercicio de la facultad excepcional que nos ocupa.

En este sentido se ha de notar que, como pone de manifiesto la propia Administración demandada en el escrito de oposición a la apelación, el artículo 84 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, recoge la posibilidad de que el Ministro del Interior pueda, de forma motivada, cuando necesidades del servicio lo aconsejen, destinar o acordar el cese en un destino o denegar su adjudicación, esto es, un determinado destino, por lo que no cabe, al amparo de una argumentación genérica por la implicación del interesado en un procedimiento penal, sin concreta conexión con las circunstancias de cada uno de los puestos, ni datos fácticos objetivamente constatables al respecto, denegar su adjudicación con base en el citado precepto.

De lo que se sigue que procede la anulación de la resolución impugnada en el concreto particular por el que acuerda la denegación de adjudicación de "cualquier destino", y la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación en la medida en que la sentencia apelada confirma, en definitiva, tal extremo.

Ahora bien, en este punto se ha de tener en cuenta que si bien en el suplico del recurso de apelación se insta que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y el derecho del recurrente a que se le otorgue destino en la vacante de concurso de méritos número 73 correspondiente a la Compañía Fiscal y Fronteras de Ceuta "o subsidiariamente, para el caso en que se estimare motivado que no se le debiera adjudicar el destino en la vacante de la Compañía Fiscal y Fronteras de Ceuta, se le adjudique destino en la siguiente vacante solicitada por provisión por antigüedad", sin embargo tal pretensión subsidiaria resulta improcedente en la medida en que no se articuló en el escrito de demanda presentado, y en el que se ratificó la parte recurrente en el acto de la vista, fijando definitivamente las pretensiones formuladas; demanda en la que, si bien se solicita la anulación de la resolución impugnada que, como hemos examinado, deniega tanto el destino en la citada Compañía Fiscal y Fronteras de Ceuta, como los siete destinos que por antigüedad había solicitado el interesado, sin embargo, únicamente se insta, como situación jurídica individualizada, la modificación " de la resolución de destinos 3693 (BOGC núm 35 de 16 de junio) de la Sra. Directora General de la Guardia Civil, que declara desierta la vacante de concurso de méritos número 73 correspondiente a la Compañía Fiscal y Fronteras de Ceuta incluida en concurso de vacantes de la Resolución 2220001 (BOGC. número 22, de fecha 24 de mayo de 2022); adjudicando dicho destino al recurrente conforme al primer avance de destinos publicado en la intranet corporativa", con abono al recurrente de " las cantidades dejadas de percibir desde la fecha en que debió ser destinado a la mencionada vacante de Ceuta, de no haberse dictado la resolución objeto del presente recurso, con los intereses legales que le correspondan (...)"..

Por lo tanto, no cabe introducir en sede de apelación una pretensión no articulada en primera instancia, lo que ha de determinar, con estimación parcial del recurso de apelación, la estimación también parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2022, de la Directora General de la Guardia Civil, dictada por delegación del Ministro del Interior, que se anula en el particular que acuerda la no adjudicación al recurrente de destinos, por provisión por antigüedad, solicitados por el mismo, tal y como se plasma en tal actuación administrativa.

QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, no han de imponerse en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo expuesto