PRIMERO.- El presente recurso de apelación se dirige frente al auto de 26 de julio de 2023, dictado en la pieza de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Ordinario núm. 39/2023.
Su parte dispositiva es la siguiente:
Se acuerda la suspensión del acto impugnado reseñado en el segundo fundamento de esta resolución.
Suspensión condicionada a la prestación de aval bancario que cubra el importe recogido en el acta de liquidación 082022009821252, de 24.159.894,37 €, y la suma del acta de infracción I8202200700037, en cuantía de 39.064.059 €, más el 10% de tales sumas en garantía de intereses de demora y costas, lo que deberá acreditarse en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución.
Aval que se prestará en las condiciones indicadas en el art. 28.1 del RD 1415/2004 .
No se hace expresa condena en costas en este incidente.
SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución dictada por la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 14 de junio de 2013, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS de fecha 28 de marzo de 2023. Esta resolución confirmó y elevó a definitiva el Actas de liquidación núm. 082022009821252 por importe de 24.159.894,372 €, y confirmó asimismo la sanción propuesta en el acta de infracción concurrente con el acta de liquidación número I82022007000370, de fecha 8 de septiembre de 2022 por importe de 39.064.059 €. Expte.: 99/101/2023/294 (337/2023).
El auto impugnado, luego de recoger los fundamentos de la solicitud de medida cautelar y los de la oposición a ella, recoge la legalidad y la jurisprudencia aplicable y concluye que en el caso concretamente analizado resulta procedente la suspensión del acto impugnado con prestación de garantía, argumentando a tal efecto del modo siguiente:
Pues bien, en este caso, no cabe duda de los graves perjuicios que la entidad demandante podría sufrir debido a las cantidades objeto del recurso: 63.223.953,37 € total, de las actas de liquidación (24.159.894,37), y 39.064.059 € del acta de infracción, lo que supone un importante desembolso para la entidad, máxime cuando se avistan otros recursos en cuantías ingentes, y que tal y como afirma el informe económico de valoración del impacto patrimonial de 13-10-2022, cabe el riesgo de tener que presentar un concurso de acreedores si se obligara a dotar unas sanciones derivadas de unos procesos de inspección, así como el cese de las actuaciones de Glovo, por lo que procede acceder a la medida cautelar de suspensión.
Admitida la procedencia de la suspensión de la resolución impugnada, resta determinar si tal suspensión ha de condicionarse a que se preste garantía, y que la representación de la Adm. demandada, entiende, ha de ser en los términos recogidos en el art. 28.1 del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.
Como se expuso, en este recurso, la normativa aplicable es la contenida en la LJCA, cuyo art. 133 reza "1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.
2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente"; indicando el precepto siguiente "1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el art. 104.2".
La parte actora ofrece prestar garantía mediante aval bancario, por el importe equivalente al contenido en el Acta de Liquidación, salvo que se establezca importe distinto, en la suma de 24.159.894,37 €.
En este caso, a fin de evitar los posibles perjuicios a la Adm. demandada derivados de esta medida cautelar, procede exigir aval bancario que cubra el importe recogido en el acta de liquidación 082022009821252, de 24.159.894,37 €, y la suma del acta de infracción I82022007000370, en cuantía de 39.064.059,00 €, más el 10% de tales sumas en garantía de intereses de demora y costas, lo que deberá acreditarse en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución. Aval que se prestará en las condiciones indicadas en el art. 28.1 del RD 1415/2004 .
Cabe significar a mayor abundamiento, que el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, expresa en su art. 6.3 "El procedimiento de recaudación se impulsará de oficio en todos sus trámites y sólo se suspenderá en los términos establecidos en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y en aquellos otros casos en que así se establezca en este reglamento, por ley o en ejecución de ella y en las condiciones y con los efectos que en ellos se determinen"; y el art. 46.2 de dicho Rgto. reza "2. Sin perjuicio de lo especialmente establecido para el recurso de alzada contra la providencia de apremio y para las tercerías, el procedimiento recaudatorio sólo se suspenderá por la interposición de recurso administrativo si el recurrente garantiza con aval o procede a la consignación a disposición de la Tesorería General de la Seguridad Social del importe de la deuda exigible, incluidos los recargos, intereses y las costas del procedimiento (...).
Si dentro de dicho plazo de 15 días el interesado acredita la interposición de recurso contencioso-administrativo y la solicitud, en sus trámites, de la suspensión del procedimiento, se mantendrá tal suspensión hasta que el órgano judicial resuelva sobre dicha solicitud. Durante este período se seguirá considerando al recurrente al corriente de pago respecto de la deuda objeto de la impugnación, así como en el caso de que la citada suspensión se confirme judicialmente, siempre que el aval o consignación incluya el importe de los recargos e intereses de demora que procedan, una vez transcurrido el citado plazo de ingreso de 15 días".
TERCERO.- La Administración apelante impugna el auto aduciendo que para justificar el grave perjuicio que se daría de no suspenderse el acto impugnado se acude a una prueba pericial que, debido a su carácter de prueba de parte, carece de la objetividad y garantías propias de una prueba pericial de naturaleza judicial, tanto en la elección del perito como en la nula contradicción de sus conclusiones; siendo así, que se trata de un Informe parcial e interesado, que no se refiere en concreto a las actuaciones que se enjuician en este específico procedimiento ordinario, sino que aúna las consecuencias de los procedimientos que se están dilucidando ante diferentes Salas de lo Contencioso Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y en diferentes Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, y para todos ellos se invoca homogéneamente un único perjuicio genérico y abstracto que no se vincula con la ejecutividad de los actos impugnados en cada caso. Sin embargo, la propia actora reconoce que estuvo dispuesta a consignar una cantidad mayor incluso que el monto total de lo reclamado en los distintos procesos judiciales, prueba de que el perjuicio que le causaría la ejección de la resolución impugnada no es tal.
Se alude también a que no sólo están en juego los intereses públicos en la recaudación de la cuotas reclamadas, sino también el interés de terceros, toda vez que también deben tomarse en consideración los perjuicios que pudieran causarse a terceros directamente interesados en el procedimiento administrativo que se pretende suspender. La medida afectaría directamente a los derechos de cotización de los trabajadores o colaboradores de reparto de GLOVOAPP23, S.A., reflejados nominalmente en las actas impugnadas, los cuales verían retrasado su derecho al esclarecimiento de su situación laboral o, incluso, se verían perjudicados durante meses en sus cotizaciones a la Seguridad Social.
Finalmente alude a que en un asunto análogo, el Juzgado Central núm. 11 ha denegado también la suspensión por auto de 22 de mayo de 2023.
CUARTO.- Por su parte, Glovoapp23, S.A. apela también el auto en lo relativo a la exigencia de aval con respecto a la sanción igualmente suspendida. Aduce a tal efecto que el auto se contradice al exigir garantía por la sanción, pues con ello no se evitaría el grave perjuicio que se pretende neutralizar con la suspensión misma.
Por otra parte, aduce que el auto afirma que la medida cautelar judicial se rige por sus propias normas, pero acude luego a la regulación administrativa sobre recaudación para cuantificar la garantía.
QUINTO.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí suscitada en el recurso de apelación núm. 25/2023, interpuesto entonces contra el auto del Juzgado Central que denegó la suspensión, criterio que hemos de seguir en aplicación del principio de unidad de doctrina y que resulta aquí aplicable mutatis mutandis. Entonces, tras recoger la doctrina jurisprudencial relativa a los criterios a seguir en esta materia, decíamos lo siguiente:
CUARTO.- Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que se invoca en el recurso de apelación, que no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.
En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014 ) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.
QUINTO. - Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017 ), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.
Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.
Ahora bien, esto se entiende salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.
Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento - 231.957,13 € de liquidación y 703.350,00 € de sanción-, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del Informe Pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares - no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandanda- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:
. - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.
- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.
- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación
externa con unos tipos de interés elevados.
- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente,
caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda
hacer a la compañía.
- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada
De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.
No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98 . Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario.
SEXTO.- Con respecto a la exigencia de garantía como condición de la suspensión de la sanción, esta Sala considera que la finalidad de preservación de la utilidad del recurso jurisdiccional se salvaguarda con la suspensión de la sanción ya acordada, pero que el interés público en que las sanciones cumplan su finalidad de prevención general y especial justifica, salvo circunstancias excepcionales que aquí no se dan, que su ejecución quede garantizada, razón por la cual ha de rechazarse que la suspensión de la ejecución de la sanción lo sea sin prestación de garantía.
Por lo que se refiere a la cuantía del aval exigido, la Sala considera que la extensión de la garantía en el modo en que se ha acordado en el auto apelado, esto es, por semejanza a lo regulado para la vía recaudatoria, es adecuada para cubrir la totalidad del riesgo de inejecución que, correlativamente a la suspensión acordada, es preciso neutralizar.
SEPTIMO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, la diversidad de criterios judiciales en asuntos semejantes, pone de manifiesto las dudas de hecho y de derecho que la cuestión entraña, razón por la cual no se imponen las costas a la apelante.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
