Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1220/2021 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en este proceso la resolución de fecha 30 de julio de 2021 dictada por la Subsecretaria del Interior, por delegación del Ministro del departamento (P.D. Orden INT 3162/2009, de 25 de noviembre), por la que se deniega a D. Celso, nacional de Guinea Conakry, el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitados.

Se considera en la citada resolución, en definitiva, que no ha quedado establecida la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951 y en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009, de 31 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria, razón por la que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto del Refugiado. Y, de la misma forma, se entiende que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la citada Ley 12/2009, considerándose asimismo de manera desfavorable el otorgamiento de esta protección.

SE GUNDO.- El ahora demandante, como se ha dicho de nacionalidad guineana, entró en España según el mismo manifiesta en la entrevista el día 7 de marzo de 2019, formulando su petición de asilo en la Jefatura Superior de Policía de Granada el día 5 de noviembre de 2019; siendo la misma admitida a trámite e instruida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009.

Se recogen en el antecedente de hecho segundo de la resolución las alegaciones aducidas por dicho peticionario en sustento de su petición, señalándose:

"En síntesis, el solicitante manifiesta como fundamento de su petición de protección internacional, que vivía en la localidad de Damaro (KanKan) en Guinea Conakry, con sus padres y hermanos, musulmanes de etnia malinke. Contrajo matrimonio con una mujer de etnia "bereser" y cristiana, llamada Ángeles, fruto de dicha relación ha sido un hijo llamado Ismael.

El interesado manifiesta que su esposa no sufrió la mutilación genital femenina de pequeña, porque está prohibida y su familia no está de acuerdo con su práctica. Los padres de ella se lo comunicaron antes de casarse. Él indicó que estaba de acuerdo en que no se hiciera y que respetaría sus deseos.

El peticionario afirma que cuando una mujer se hacer mayor y no se le hizo la ablación de pequeña, al casarse y tener un hijo debe realizarse, aunque tiene que dar su conformidad su esposo.

En 2016, su propia familia se enteró de que su cónyuge no tiene practicada la mutilación genital femenina. Como resultado, le exigen a él que de su consentimiento para que sea practicada, porque es la tradición. Él se niega y como consecuencia, comenzaron los conflictos familiares. Su familia lo amenazó y el comenzó a temer por su vida porque en su pueblo ya ocurrió algo parecido, en un episodio que terminó con la muerte del esposo opuesto a la mutilación de su cónyuge, según relata el interesado.

En 2017 salió de su país de origen. Previamente envió a su esposa e hijo con amigos, a unos 15 kilómetros del pueblo, para que no le pasara nada, y él emprende el viaje, temiendo perder la vida por los hechos narrados."

Se hace constar que en el expediente no obra ningún documento en apoyo de las alegaciones del solicitante.

Por otro lado, en la entrevista el solicitante manifiesta, junto a ya relatado que ocurrió en el año 2016, que después de llevar a su esposa a un pueblo a 15 kilómetros de distancia para evitar que la agredieran, sale del país en 2017 y " emprende un viaje sin saber dónde llegaría,... entra en Mali, donde trabaja como dos meses en Gao, conoce a unas personas que le dicen que en Argelia hay más trabajo, marchando a Argelia donde está como cinco mese trabajando en lo que le salía, finalmente marcha a Marruecos pues le dicen que lo mejor para llegar a España, permaneciendo como un año en el bosque de Nador, esperando para poder cruzar a España, lo que realiza el 7/3/19, llegando a Motril en patera el 08/03/19".

Preguntado sobre lo que le ocurría para que tomara la decisión de salir del país, dice que " tras el conflicto familiar toma la decisión de buscar una vida mejor, trabajar para poder mantener a la esposa e hijo, que salió sin la intención de llegar a España, pero las circunstancias le han ido llevando a Marruecos...".

TE RCERO.- La resolución impugnada, en relación al problema que subyace cuando se plantea como causa de la petición de asilo el riesgo de sufrir la práctica de la mutilación genital femenina, señala que, de acuerdo con el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Fondo de Población de Naciones Unidas (UNFPA), la ablación persiste en Guinea debido, entre otras causas, a que las familias se consideran obligadas a respetar las tradiciones culturales.

No obstante, la Ley núm. L010/AN/2000, de 10 de julio de 2000, de Salud Reproductiva, el Código del Niño y el Código Penal de 2016, prohíben la referida mutilación genital femenina, estableciéndose sanciones penales para quienes la practican, las cuales se agravan en el caso de provocar una discapacidad o la muerte, y sancionándose asimismo a los padres o tutores que la permiten; sin embargo raramente se aplica esta legislación (en 2017 sólo se persiguieron 9 casos).

Durante los últimos quince años se han producido algunos esfuerzos por parte del gobierno guineano para establecer un marco institucional que permita luchar contra esta práctica, llevando a cabo, junto a las medidas legislativas, diversos planes de concienciación y campañas de información en las escuelas, creándose la Oficina de Protección de Género, de la Infancia y de la Moral (OPRAGEM), con sede en todas las regiones, y elaborándose un Plan Estratégico Nacional para el Abandono de la Mutilación Genital Femenina. Existe una tendencia al aumento de la medicalización de esta práctica, en la idea de que si es realizada por personal sanitario se evitan los problemas derivados de su realización sin condiciones de higiene, pero lo que no consigue eliminar los riesgos para la salud.

Por otro lado, analizando ya la petición de asilo que nos ocupa, se sitúa la misma en este contexto realmente negativo pero aun con ello se da una respuesta negativa, al considerarse que: "el solicitante no ha establecido la necesidad real de la protección solicitada, no en relación con la situación general de las mujeres víctimas de Mutilación Genital Femenina (MGF) en la República de Guinea, sino porque su relato no contiene elementos suficientes, incluso valorándolos de forma conjunta, por los que se entienda que sea el peticionario quien pueda acreditar temores fundados de ser perseguido, en caso de regresar a su país de origen, en los términos del artículo 3 de la Ley 12/2009 y del apartado 4, del artículo 4 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida.

Ef ectivamente, el solicitante señala que teme por su integridad en virtud de las amenazas sufridas por su familia en 2016, cuando se enteraron de que su esposa no había sufrido la MGF y pretenden obligarlo a consentir en que se realice. Ahora bien, de los hechos referidos se advierte que el riesgo principal de persecución lo sufre su cónyuge, no el interesado. Efectivamente, si bien el peticionario ha sido amenazado por su familia, en realidad el objetivo de la persecución es conseguir la MGF de su esposa. En este sentido, los actos en contra del interesado tendrían entidad, en términos de la Convención de Ginebra de 1951 y la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria, en tanto acompañaran a la persecución de su cónyuge, quien sin embargo no protagoniza la respectiva solicitud de protección internacional, y en cambio, permanece en su país de origen.

Co mo se ha expuesto en los reportes anteriormente citados, la MGF es una práctica consuetudinaria basada en una posición de inferioridad y absoluta inequidad de la mujer, en el contexto de una sociedad profundamente patriarcal. Esta posición no es equivalente en su esposo, incluso si él manifiesta su desacuerdo con que se lleve a cabo la escisión. En esta línea, del propio relato del peticionario se desprende que como varón, cabeza de su familia, él es su máxima autoridad. Efectivamente, es a él a quien se dirige la familia de su esposa para ponerle al tanto de que ella no ha sufrido la ablación, y para que a pesar de ello, él de su consentimiento para celebrar el matrimonio. También es a él a quien su propia familia se dirige, para autorizar la realización de la MGF de su esposa, cuando se descubre que no ha sido hecha.

En esta línea, la condición del interesado como esposo de Dolores, le ha permitido manifestar su oposición a que sea mutilada, en el ambiente patriarcal al que pertenece. Este rechazo, si bien no es respetado, no le ha traído como consecuencia la realización en su contra de actos de persecución, sino discusiones en el ámbito familiar, sin agresiones que por su gravedad puedan calificarse como tales. La persecución es dirigida en contra de su esposa, quien es en realidad, la persona que se encuentra en riesgo de sufrir un acto tan violento como es la mutilación genital femenina."

En consecuencia, se sigue afirmando, no ha quedado establecida la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951; y al igual que tampoco concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

CU ARTO.- Se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, junto a la anulación de la resolución recurrida, que se conceda al actor el derecho al asilo político, o, en su caso, la protección subsidiaria; y, por último, que se le permita la estancia cautelar " al existir motivos de supervivencia", suspendiéndose su salida de España con el fin de que se permita la llegada a España de su mujer e hijo que se encuentran en grave peligro.

En el escrito rector se comienza haciendo una breve relación del iter del procedimiento administrativo, consignándose los motivos de la denegación recogidos en la resolución impugnada, los cuales se trata de combatir.

Se aduce que la situación personal del recurrente y de su familia resulta en su país de origen insostenible, considerándose que concurren los requisitos para poder reconocer la protección internacional, toda vez que ha quedado acreditado el temor fundado del solicitante, incluso por su vida, debido a las amenazas provenientes de sus familiares que le presionan para que consienta la ablación a su esposa, entendiendo que los documentos y el propio relato ofrecido, el cual se reproduce en la demanda, son suficientes en orden a demostrar la existencia de una grave persecución. En concreto, se mantiene que se trata de una persecución por motivos religiosos, ya que el recurrente, siendo musulmán, no acepta las imposiciones de su etnia y se ha casado con una cristiana, y al mismo tiempo de una persecución por motivos de género, en tanto tuvo que huir por la pretensión de sus familiares y de los líderes de su etnia de realizar la ablación de clítoris a su mujer, quien se encuentra escondida ante las amenazas ciertas contra su vida y contra el hijo de ambos; esperando el actor la solución a sus problemas en España para poder sacarlos de Guinea.

Por lo tanto -se sigue argumentando-, la vuelta del peticionario a su país de origen conllevaría un gravísimo peligro para su integridad, al estar amenazado de muerte como consecuencia de no consentir la práctica de la ablación a su mujer, no siendo éste un caso aislado, pues en su pueblo apalearon hasta la muerte a un vecino que se enfrentó a las autoridades tribales por el mismo motivo.

Asimismo, se aduce que no cabe la alternativa del traslado a otro lugar dentro de Guinea Conacry, haciéndose al respecto referencia al Informe del CEAR " Guinea Conakry Persecución por motivos de género", así como a determinada bibliografía y artículos periodísticos, como es el de José Naranjo de 13 de septiembre de 2.021 publicado en El País y en el que se describe la difícil situación actual en el país, titulado " La profunda crisis que cobija el golpe de estado de Guinea Conakry".

En sede de los fundamentos jurídicos se invocan, en sustento de las pretensiones deducidas, los artículos 18 y 19.1 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados y el Protocolo sobre los refugiados de Nueva York de 31 de Enero de 1.967, en cuanto definen la condición de refugiado. Y de la Ley 12/2.009, reguladora del derecho de asilo y de protección subsidiaria, su artículo 3, en el que se señalan los motivos que permiten el reconocimiento de la condición de refugiado; el 6, respecto de los actos de persecución en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución, el 13, en relación a los agentes de protección; el 14, en cuanto se refiere al Estado como uno de los agentes que puede proporcionar la protección; y los artículos 4 y 10, sobre la subsidiaria.

QU INTO.- A los efectos de la adecuada resolución del presente recurso, debe partirse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual es necesario tener en cuenta que a tenor del artículo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria, "el derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967"; siendo preciso considerar que la naturaleza fundamental del derecho de asilo, recogido en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que el examen y la apreciación de las circunstancias que lo determinan no se realice con criterio restrictivo, bastando alcanzar una convicción racional de su realidad para acordar la declaración pretendida, lo que en definitiva se desprende de la propia Ley, en su artículo 26.2, al utilizar la expresión "indicios suficientes". Como dice el Alto Tribunal, en este tipo de procesos no es factible la exigencia de una prueba plena porque, partiendo del hecho notorio de que en un determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que conllevan persecución por distintas razones, tal situación impide generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la situación de perseguido, por eso habrá que buscar una prueba indiciaria que "prima facie" acredite que quien solicita el asilo o refugio es o puede ser perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a grupo político social determinado, etc., sin que quepa establecer criterios de general aplicación de la norma, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran.

SE XTO.- Ya se adelanta que la valoración de las circunstancias del supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento conducen a la desestimación del recurso, debiendo por tanto confirmarse la resolución impugnada. Ello es así porque, ni de los autos ni del expediente administrativo, se desprende que los hechos en que el recurrente funda su pretensión puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y en la referida Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia suficiente -derivada al menos de indicios de cierta relevancia- en relación a que el demandante hubiera sido víctima de hechos procedentes de las autoridades del país por motivos religiosos, o que aun procediendo de particulares -en este caso se alega que los actos de persecución provienen de integrantes de la propia familia- las autoridades adoptasen una actitud de favorecimiento o pasividad frente a la persecución por motivos religiosos. Si bien en este tipo de procesos no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, y como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.994, 19 de junio de 1998, 2 de marzo de 2000, 1 de abril de 2003 y 13 de mayo de 2004, cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley anteriormente citada, no podrá tener éxito la protección internacional solicitada.

Pues bien, recordemos que el actor relata las amenazas recibidas de integrantes de su propia familia -de religión musulmana- que se remontarían al año 2016, fecha ya muy pretérita con respecto a la de su solicitud de asilo que tuvo lugar en marzo de 2019, lo que supone que sería difícil sostener que el riesgo de persecución alegado fuese actual.

En concreto, aduce que dicha persecución viene motivada por el hecho de que no consiente que se realice la mutilación genital a su esposa -de religión cristina-, habiendo tenido por objeto tales amenazas, precisamente, obligarle a consentir que se realice dicho acto. Sin embargo, tal y como se explica en la resolución recurrida, lo que con ello se demostraría es que el riesgo principal de persecución, no lo sufriría el propio solicitante, sino su cónyuge quien no ha llegado a formular la respectiva solicitud de protección internacional, permaneciendo incluso en su país de origen.

En lo que respecta al interesado, los actos relativos a su esposa podrían quizás tener entidad en relación a la protección que el mismo solicita " en tanto acompañaran a la persecución de su cónyuge", mas ocurre, como se advierte en la propia resolución, que se le ha permitido manifestar su oposición a que ella sea mutilada en el ambiente patriarcal al que pertenece, y aunque su rechazo a esta práctica no es respetado, lo cierto es que no se acredita, siquiera indiciariamente, que ello le haya traído en su contra actos de persecución, sino tan sólo discusiones producidas en el ámbito familiar pues no se demuestra la existencia de agresiones o de otros actos de suficiente gravedad que pudieran calificarse como tales.

Además, concurren otras tres circunstancias que abundan en la necesidad de denegar la concesión del derecho de asilo, cuales son: primera, la ya señalada del tiempo transcurrido entre el momento en que ocurrieron los hechos alegados y la presentación de la solicitud de protección internacional; segunda, que el actor no explica de una manera convincente la razón por la que no intentó obtener protección en alguno de los distintos países en los que estuvo antes de venir a España -aduce que en el año 2017 entra en Mali donde trabaja durante unos dos meses, luego se fue a Argelia estando trabajando durante unos cinco meses, para finalmente irse a Marruecos donde permaneció un año antes de venir a España en 2019-; y tercera, que a tenor de lo que el mismo peticionario expresa al final de su entrevista, las razones de su salida fueron más bien de carácter económico -aduce que " tras el conflicto familiar toma la decisión de buscar una vida mejor, trabajar para poder mantener a la esposa e hijo...".

Y en cualquier caso, las amenazas alegadas -en relación con las cuales no se aporta ningún principio de prueba-, de haberse producido no procederían de agentes estatales, ni tampoco consta que estos tolerasen tales hechos, lo que sería imprescindible para configurar el temor que dice padecer el demandante como acreedor del derecho de asilo, correspondiendo así la protección del demandante a las autoridades del propio país.

SÉ PTIMO.- En lo que hace a la protección subsidiaria, que constituye otro de los pedimentos de la demanda, acabamos de decir que no se acreditado, siquiera indiciariamente, que las autoridades del país de origen hayan adoptado una actitud de aliento o de tolerancia frente a persecuciones de particulares por motivos religiosos, lo cual nos sitúa fuera del ámbito de la protección subsidiaria, la cual, por lo demás, no aparece mínimamente sustentada en el escrito de demanda.

Por último, en lo que se refiere a la petición de la autorización de estancia del recurrente en España, y amén que el escrito rector está huérfano de cualquier argumentación al respecto, nótese que se trata simplemente de una petición articulada en el suplico de la demanda con el fin de que se le permita con carácter cautelar dicha estancia y de que se suspenda su salida obligatoria de España, lo cual ha tenido su cauce adecuado de resolución a través del auto dictado en la Pieza separada de medidas cautelares.

OC TAVO.- Por todo lo anteriormente expuesto procede, en fin, desestimar las peticiones de protección internacional deducidas en el actual proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA, se imponen las costas a la parte recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones; si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,