PRIMERO- La parte actora interpuso ante esta Sala con fecha de 17 de mayo de 2019 recurso contencioso administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de 25 de enero de 2019 y con reclamación el expediente administrativo.
SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 19 de junio de 2019, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó indicando en el suplico de demanda:
"... dicte sentencia por la que, con expresa
condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente Recurso y en consecuencia:
a) Declare la ilegalidad y consiguiente nulidad de la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, y asimismo declare inaplicable el mecanismo de financiación
del bono social, establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 del Sector
Eléctrico, por ser contrario a los artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE ,
respecto de los requisitos de las obligaciones de servicio público .
b) Declare la ilegalidad y consiguiente nulidad de la Orden TEC/1226/2018, de 13
de noviembre, y asimismo declare inaplicable el mecanismo de financiación del bono social, establecido en el artículo 45 de la Ley 24/2013 , por vulneración de los artículos 9.3 14 , 39 y 41 de la Constitución Española .
c) Declare la ilegalidad y consiguiente nulidad de la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, y asimismo declare la nulidad de la metodología de cálculo de los porcentajes de reparto del bono social, establecida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por incurrir en discriminación prohibida por el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE y por el artículo 14 de la Constitución Española .
En todos los casos, reconozca el derecho de mis representadas a recuperar las
cantidades abonadas para financiar el bono social (y, en su caso, el suministro a
los consumidores en riesgo de exclusión social) en aplicación del Real Decreto-ley
7/2016, más los intereses legales correspondientes, que se determinarán en
ejecución de sentencia, computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la
fecha de su reintegro.
d) Declare que no es conforme a Derecho y anule la caracterización del concepto
de consumidor vulnerable, establecido en el artículo 3 del Real Decreto
897/2017, por lo que respecta a la inclusión del colectivo de las familias
numerosas con independencia de su nivel de renta, infringiendo el artículo 3.7
de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 13 de
julio de 2009.
e) Declare la nulidad de las obligaciones de información para la protección del
consumidor vulnerable, recogidas en el artículo 5 del Real Decreto 897/2017 ,
por ser contrarias al principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38
de la Constitución Española.
f) Declare la nulidad del procedimiento de suspensión del suministro en caso de
impago, establecido en el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 , por obligar a
las empresas comercializadoras a realizar multitud de comunicaciones que
suponen una carga administrativa excesiva, contraria a la normativa
comunitaria y, asimismo, al artículo 38 CE y contravenir el procedimiento de
suspensión previsto en el artículo 52 de la LSE ."
"
TERCERO. - La Abogacía del Estado, en el plazo conferido para contestar a la demanda, presentó escrito de contestación a la demanda con fecha 2 de agosto de 2019, en el que solicitó la desestimación del recurso.
CUARTO.- Pr acticada la prueba propuesta, presentadas por las partes conclusiones sucintas, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.
QUINTO. - Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.
SEXTO-La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Siendo ponente la Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de esta Sala.
PRIMERO.- La entidad HIDROELÉCTRICA SILLEDA COMERCIALIZADORA S.L, interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, por la que se aprueban los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y al coste del suministro de electricidad de los consumidores a que hacen referencia los artículos 52.4.j) y 52.4.k) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, correspondientes al año 2018.
La Sala mediante Auto de 25 de noviembre de 2019 acordó la suspensión del procedimiento hasta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviese el recurso nº 697/2017 interpuesto por la aquí recurrente y otras entidades comercializadoras de electricidad.
Tras dictarse por el TJUE la Sentencia de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19) que respondía a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en relación con la correcta interpretación del artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, se resolvió el recurso nº 697/2017 mediante la STS de 2 de marzo de 2022, con la siguiente parte dispositiva:
«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Primero. - Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm.697/2017 interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja en nombre y representación de Hidroeléctrica de Silla Comercializadora, S.L., Electra Aduriz, S.A., Eléctrica Aserosense, S.L., Eléctrica Benasque, S.L., Eléctrica Antonio Madrid, S.L., Enercoluz Energía, S.L., Terawatio, S.L., Eléctrica Vaquer Energia, S.A.U., Eléctrica de Callosa de Segura, C.V.L., Hidroelectrica Lumymey, S.L., Eléctrica Popular, S. Coop. Mad., Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta S.A, Xenera Compañía Eléctrica, S.A., Eléctrica Sollerense, S.A.U, Hidroelectrica del Valira, S.L., Agri-Energía, S.A., Gaselec Diversificación, S.L., Cooperativa Eléctrica Benéfica Catralense, Coop. V., Estabanell y Pahisa Mercator, S.A., Electra Caldense Energia, S.A., Electra del Cardener Energía, S.A., Aguas de Barbastro Energía, S.L., Fluid Electric Camprodon II S.L., Electra Energía, S.A.U. y Electracomercial Centelles, S.L.U., contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica.
Segundo.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
Tercero.- Declarar inaplicables el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre -que da nueva redacción al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -, e inaplicable también la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar tales preceptos incompatibles con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
Cuarto.- Declarar el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que, en su caso, hubieran repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
Quinto. - Desestimar las demás pretensiones que formula la parte demandante.
Sexto. - No imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes".
En la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, y en otras tres de 31 de enero de 2022 (recursos 633/2017, 622/2017 y 673/2017), así como en otras posteriores, se reitera el mismo pronunciamiento ( SSTS -2- de 21 de febrero de 2022, de 22 de febrero de 2022 -2-, de 28 de febrero de 2022 -3-, de 1 de marzo de 2022, de 2 de marzo de 2022, de 7 de marzo de 2022 -2-, de 10 de marzo de 2022, de 16 de marzo de 2022 y 28 de marzo de 2022, entre otras).
En todas ellas se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social y el régimen de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a la tarifa de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social establecidos en el artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico (según redacción dada al precepto por el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre) e inaplicable también la disposición transitoria única del Real Decreto-Ley 7/2016. Y se declaran inaplicables y nulos los artículos 12 a 17 del RD 897/2017, de 6 de octubre.
Pues bien, la incidencia de este pronunciamiento en la decisión de este recurso aparece clara, al haber sido declarados nulos y, por tanto, inaplicables los preceptos reglamentarios que sirvieron de base a la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, aquí impugnada.
De hecho la Abogacía del Estado, una vez dictada esta Sentencia, y en el traslado conferido por la Sala para formular alegaciones sobre la misma, ha presentado escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 75 LJCA, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo y teniendo en cuenta que la Orden que aquí se impugna no tiene otro objeto que aprobar los porcentajes de reparto de dichos preceptos declarados inaplicables, allanándose a las pretensiones contenidas en los apartados a), b) y c) (salvo en lo que respecta al inciso final de la pretensión c) del suplico de la demanda), acompañando al efecto autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado autorizando a ALLANARSE PARCIALMENTE en este recurso.
El allanamiento no alcanza, sin embargo, a la pretensión del inciso final del apartado c) (referido al derecho a ser reintegrada de las cantidades satisfechas), respecto de la cual solicita su inadmisión por cosa juzgada o, subsidiariamente, su desestimación; ni a las pretensiones d), e) y f) de la demanda, cuya desestimación también solicita en los mismos términos que lo han sido por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 2 de marzo de 2022.
SEGUNDO.- El art. 75.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
"1. Los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo anterior.
2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.
3. Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquellos que no se hubiesen allanado."
Así pues, y dado que el Abogado del Estado se ha allanado a las pretensiones principales deducidas en el proceso, y no apreciándose la concurrencia de infracción alguna del ordenamiento jurídico, procede ya, sin necesidad de efectuar ulteriores consideraciones, la estimación de las pretensiones deducidas en los apartados a), b) y c) (salvo su inciso final) del suplico de la demanda.
TERCERO.- La s pretensiones contenidas en los apartados d), e) y f), sin embargo, han de ser desestimadas por los mismos argumentos que lo fueron por el Tribunal Supremo en la Sentencia a que nos venimos refiriendo, declarando respecto de las mismas lo siguiente:
«SEXTO. - Sobre el motivo cuarto de la demanda: invalidez de la caracterización del concepto de consumidor vulnerable, establecido en el artículo 3 del Real Decreto 897/2017 , al incluir al colectivo de las familias numerosas con independencia de su nivel de renta.
Considera la parte recurrente que este precepto vulnera el artículo 3.7 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 .
Nos ceñiremos aquí a lo dicho en la reciente STS 219/2022, de 22 de febrero (recurso núm. 680/2017 ), sobre esta misma cuestión y a su Fundamento de Derecho Tercero.
El motivo de impugnación formulado contra el artículo 3.1.b) del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , basado en el argumento de que es contrario al artículo 45.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por cuando dicha disposición reglamentaria considera consumidor vulnerable a cualquier persona que ostente el título de familia numerosa con absoluta independencia de su nivel de renta, debe ser desestimado, con base a las siguientes consideraciones jurídicas:
Esta Sala sostiene, al respecto, que la definición de consumidores vulnerables, a los efectos de ser beneficiarios del denominado bono social establecido para garantizar el acceso al suministro de energía eléctrica en condiciones equitativas y justas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de diciembre, por el por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica, debe estar en consonancia con el cumplimiento del objetivo de que todas aquellas personas o colectivos que, por sus características socio- económicas ven limitado el derecho de acceder al disfrute de los servicios energéticos esenciales que se revelen necesarios para llevar una vida digna en el hogar familiar, puedan beneficiarse de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la pobreza energética.
En este sentido, cabe subrayar que la obligación que la Directiva 2009/72/CE impone a los Estados miembros de la Unión Europea de adoptar las medidas necesarias para proteger a los consumidores vulnerables en el contexto del mercado interior de la electricidad, según se refiere en el considerando 45 de la referida norma europea, determina que deban acordarse en función de las circunstancias concretas de cada Estado, pudiendo incluir medidas específicas relacionadas con el pago de la factura de la electricidad, o medidas generales incardinadas dentro de la Seguridad Social, confiriéndose un amplio margen de apreciación a los Estados para concretar quiénes deben ser considerados destinatarios de dichas medidas que traten de combatir la pobreza energética.
Asimismo, procede precisar que el artículo 45.2 de la Ley 24/2013 , en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 7/2016, dispone que serán considerados consumidores vulnerables los consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y de poder adquisitivo cuya concreción corresponde al Gobierno, que por vía reglamentaria deberá delimitar tanto al alcance de la definición de consumidores vulnerables como las medidas a adoptar para este colectivo.
Partiendo de este marco normativo, cabe considerar que la inclusión de las familias numerosas en la definición de consumidores vulnerables que se establece en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 897/2017 impugnado, no contradice el artículo 45 de la Ley 24/2013 , en cuanto que entendemos que los requisitos referidos a las circunstancias sociales, consumo y poder adquisitivo no tienen un carácter acumulativo, por lo que el Gobierno está habilitado, por razones de política económica o por otros factores de índole social, con la finalidad de proteger otros intereses de carácter público (entre los que cabe incluir el fomento de la natalidad), para ampliar o extender de forma justificada el ámbito subjetivo de aplicación de las medidas para garantizar el acceso a los suministros de electricidad a un precio equitativo, con base a criterios de carácter social sin necesidad de que estén referidos o vinculados al nivel de renta de los beneficiarios.
Cabe significar al respecto que el Consejo de Estado, en el Dictamen 734/2017, de 14 de septiembre de 2017, emitido en relación con el proyecto del Real Decreto por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, pone de relieve de forma específica y concreta que el régimen de acceso al bono social de las familias numerosas no vulnera lo establecido en el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuanto resulta evidente que las características sociales y de consumo de este colectivo, consecuencia del número de miembros que integren la unidad familiar, lo sitúan en una condición de vulnerabilidad, que merece protección, pues se alinea con un objetivo de política económica y social fundamental, como es el de hacer frente a los problemas derivados de la situación demográfica en Europa en general y en España en particular, como afirma el Preámbulo del Real Decreto 40/2017, de 27 de enero, por el que se crea el Comisionado del Gobierno frente al Reto Demográfico y se regula su régimen de funcionamiento.
Por ello, descartamos que proceda la declaración de nulidad del artículo 3.1.b) del Real Decreto 897/2017 , tal como propugna la defensa letrada de la parte demandante, con el argumento de que configura un concepto autónomo de consumidor vulnerable en cuanto no se refiere a criterios relativos al nivel de renta de los beneficiarios, ni responde al concepto de pobreza energética, ni al concepto de pobreza en general, que cabrá calificar de arbitrario, ya que en el desarrollo de este alegato se elude a que dicha previsión de facilitar al acceso al bono social al colectivo de familias numerosas obedece a criterios de política económica y social que tiene cobertura en el propio texto constitucional ( artículo 39 CE ) y en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas y en el Real Decreto 1621/2005, de 30 de diciembre, normativa que persigue garantizar el acceso a los servicios de interés general de este colectivo, entre los que cabe incluir el suministro de energía eléctrica.
En consecuencia, se rechaza este motivo de impugnación.
Sobre el motivo quinto de la demanda: invalidez de las obligaciones de información para la protección del consumidor vulnerable, recogidas en el artículo 5 del Real Decreto 897/2017 .
El artículo 5 regula las "Obligaciones de información para la protección al consumidor que cumpla los requisitos para ser considerado vulnerable".
Sostiene que tales obligaciones son contrarias al principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE .
Como señala el Abogado del Estado, en el informe de la CNMC se destacan situaciones planteadas con respecto del consumidor persona física que tiene un contrato de suministro a su vivienda habitual igual o inferior a 10 KW con una comercializadora en mercado libre y se proponen nuevas medidas protectoras, esencialmente informativas y que permitan el cambio de dicho consumidor sin penalizaciones ni restricciones en doble sentido, tanto en sentido de acogerse a una COR para beneficiarse del PVPC o del bono social, como en el sentido contrario, en cuyo caso debe ser informado de las consecuencias de dicha decisión respecto de la imposibilidad o finalización del PVPC o del bono social. Buena parte de las garantías que incorporan los artículos 5 y 19 -al que luego nos referiremos- son a sugerencia del informe de la CNMC.
En la MAIN, tras destacar que la regulación no tiene impacto en la competencia en el mercado, señala que:
"... Adicionalmente, las medidas de protección que se han establecido para los consumidores que se encuentran en el mercado libre, principalmente, una mayor información y trasparencia del funcionamiento del mercado y del propio mecanismo del bono social. Esta mayor información redunda siempre en beneficio de los propios consumidores y no perjudica la competencia del mercado, todo lo contrario, ya que una mayor información y trasparencia se traduce en una mayor comprensión del mercado y por tanto de una más clara y mejor percepción del mismo".
Y se añade "... de acuerdo con los resultados del Panel de Hogares de la CNMC del cuarto trimestre de 2016 (publicado en mayo de 2017) el servicio de suministro eléctrico es el servicio que más descontento ocasiona a los hogares, siendo una de las causas la falta de información", preocupación de la que se hace eco el Defensor del Pueblo en su informe de 2017 aludido en la MAIN que recoge una de sus Recomendaciones relativas a consumidores vulnerables en materia de energía eléctrica "... Dar publicidad suficiente a los requisitos para acceder al bono social de manera que llegue al conocimiento de los afectados".
No se vulnera la libertad de empresa. Reformar un reglamento para permitir que personas que reúnen los requisitos de consumidores vulnerables accedan al bono social o que personas que deciden contratar su suministro de electricidad en el mercado libre sepan que, como consecuencia de ello, no podrán acceder al bono social aunque cumplan los requisitos a tal fin necesarios, no es contrario a la libertad de empresa.
Se trata de medidas protectoras del consumidor. Así lo confirma la doctrina constitucional sobre la libertad de empresa que señala, "...la libertad de empresa no excluye restricciones que sean proporcionadas, de modo que sean adecuadas y contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor" ( STC 112/2006, de 5 de abril , FJ Octavo). El contenido de la libertad de empresa depende de la actividad que se realice, sin que sean necesarias en este caso mayores consideraciones para descartar este motivo de impugnación.
Y, en otro orden de cosas, atendida la vinculación de los artículos 5 y 19 del Real Decreto impugnado, nos remitimos a lo que recogemos en el siguiente fundamento de derecho.
OCTAVO.- Sobre el motivo sexto de la demanda: invalidez del procedimiento de suspensión del suministro en caso de impago, establecido en el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 .
El artículo 19 regula los "Plazos para la solicitud de la suspensión de suministro de electricidad por impago para personas físicas en su vivienda habitual ".
Sostiene la parte recurrente que el procedimiento de suspensión del fundamento establecido en el artículo 19 es desproporcionado al obligar a las empresas comercializadoras a realizar multitud de comunicaciones que suponen una carga administrativa excesiva y asimismo contravenir el artículo 52 LSE .
Ya hemos examinado análogas alegaciones en las SSTS 219/2022, de 22 de febrero (recurso núm. 680/2017 ) y 250/2022, de 28 de febrero (recurso núm. 701/2017 ) y la antes ya citada STS 111/2022, de 31 de enero (recurso núm. 633/2017 ). Y a lo que allí decimos nos ceñimos. Así recogemos la STS 250/2022, de 28 de febrero (recurso núm. 701/2017 ) al coincidir en buena medida los argumentos de las partes recurrentes.
Indica la parte recurrente que el Real Decreto impugnado impone otras cargas que deben ser proporcionadas y adecuadas al fin que las justifican y atentan contra los mencionados principios: i) las obligaciones de información del articulo 5 y ii) las obligaciones relativas a la suspensión del artículo 19.
1.- Empezando por la segunda de las cargas administrativas a que se acaba de hacer referencia, la parte recurrente resume los procedimientos establecidos para la suspensión de suministro de electricidad por impago para personas físicas en su vivienda habitual, regulado en el artículo 52 LSE y con desarrollo reglamentario en el artículo 19 del real decreto impugnado, y considera que la previsión legal supone una vulneración de las previsiones de la Directiva, puesto que aplica previsiones destinadas a la protección de consumidores vulnerables a consumidores que no tienen esa condición pero tienen un suministro con una potencia contratada inferior a 10 kW, también denuncia que el artículo 19 del real decreto impugnado otorga un trato igualitario en el mercado libre, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 52.1 LSE que únicamente aludía a "cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro", lo que supone, a todas luces, una tacha del desarrollo reglamentario que ha ido más allá de lo dispuesto en la norma con rango legal que le da cobertura en el artículo 52 LSE y pone de relieve que el artículo 19 del real decreto impugnado exige hasta tres comunicaciones, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 52, que solo exige un requerimiento fehaciente de pago, por lo que de nuevo nos encontramos ante un supuesto de extralimitación de una norma reglamentaria sobre la legal que le da cobertura, añadiendo la parte recurrente que este endurecimiento de los requisitos exigidos para proceder a la suspensión respecto de la exigencia de la LSE no viene justificado ni motivado y supone una medida desproporcionada, pues si la finalidad última de los requerimientos es mantener informado al consumidor, bastaría con un único requerimiento fehaciente para entender cumplida tal obligación, siendo otra muestra más de lo desproporcionado del régimen que los requerimientos hayan de ser "fehacientes".
La Sala no aprecia la contradicción que alega la parte actora entre el artículo 52 de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 , ni entendemos que este precepto reglamentario incurra en la vulneración del principio de proporcionalidad que denuncia, como resulta de la fundamentación jurídica de la STS 111/2022, de 31 de enero (recurso núm. 633/2017 ) antes citada y que ahora seguimos por razón de unidad de criterio e igualdad en la aplicación de la ley.
"El artículo 52.1 de la Ley del Sector Eléctrico establece, como norma de carácter general, que el suministro de energía eléctrica a los consumidores podrá suspenderse " cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro o de acceso (...), en las condiciones que reglamentariamente se establezcan". Más adelante, ya específicamente en relación con los "consumidores acogidos a precios voluntarios para el pequeño consumidor o tarifas de último recurso", el apartado 3 del mismo artículo 52 dispone que "...en las condiciones que reglamentariamente se determinen (les) podrá ser suspendido el suministro de energía eléctrica [...] cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el mismo se hubiera hecho efectivo". Y, en fin, en los dos últimos párrafos de ese mismo artículo 52.3 de la Ley se dispone que en el caso de las Administraciones públicas acogidas a precios voluntarios para el pequeño consumidor o tarifas de último recurso, así como en el de las categorías de consumidores vulnerables que se determinen reglamentariamente a estos efectos, la interrupción del suministro podrá acordarse si transcurridos "cuatro meses" desde el primer requerimiento el pago no se hubiera hecho efectivo.
Vemos así que en el apartado 1 (regla general) se requiere que la posibilidad se suspensión del suministro esté contemplada en el contrato; y en el apartado 3 (norma referida consumidores acogidos a precios voluntarios para el pequeño consumidor o tarifas de último recurso) el precepto legal precisa que el suministro podrá ser suspendido cuando hayan transcurrido "al menos" dos meses desde que se les hubiera sido requerido fehacientemente. Por lo demás, ambos apartados del artículo 52 se remiten expresamente a las condiciones que reglamentariamente se establezcan.
Por tanto, lo que estos dos primeros apartados la norma legal establecen son unas condiciones o requerimientos mínimos. En lo demás, las condiciones para que pueda producirse la suspensión del suministro en los casos a que dichos apartados se refiere serán las que reglamentariamente se establezcan.
Esa concreción reglamentaria es la que lleva a cabo el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 , donde, respetando aquellas condiciones mínimas establecidas en la norma legal, se pormenorizan los requisitos y plazos que la empresa comercializadora habrá de observar antes de proceder a la interrupción del suministro. Puede apreciarse que la norma reglamentaria pormenoriza e intensifica las condiciones y garantías que se exigen para que pueda llevarse a cabo la suspensión del suministro; pero opera de ese modo dentro del amplio margen que le confiere la habilitación legal, que, como hemos visto, establece unas condiciones mínimas sin excluir que el desarrollo reglamentario disponga medidas que proporciones una protección más intensa a los consumidores. Todo ello en consonancia con lo que establecen otros preceptos de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, que también se manifiestan en esa línea de propiciar que la norma reglamentaria habilite medidas de protección al consumidor protección al consumidor. Cabe citar en este sentido el artículo 43.3 de dicha Ley , en el que se establece: " (...) 3. Reglamentariamente se establecerán, por las Administraciones Públicas competentes, medidas de protección al consumidor que deberán recogerse en las condiciones contractuales para los contratos de suministro de los comercializadores con aquellos consumidores que por sus características de consumo o condiciones de suministro requieran un tratamiento contractual específico".
Así las cosas, no existe la contradicción que se denuncia entre el artículo 52 de la Ley del Sector Eléctrico y el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 . Y, por lo demás, no apreciamos razones para afirmar que las medidas establecidas en el precepto reglamentaria, cuya finalidad de protección al consumidor de electricidad resulta innegable, sean desproporcionadas o contrarias al principio de transparencia.
Por todo ello, debe ser desestimada la pretensión de que declaremos la nulidad del artículo 19 del Real Decreto 897/2017 ; y, como consecuencia, debe ser igualmente desestimada la pretensión indemnizatoria que formula la parte actora vinculada a aquella pretensión de nulidad"
2.- Por lo que se refiere a la medida adicional de imposición de obligaciones de información al consumidor que cumpla los requisitos para ser considerado vulnerable, a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 897/2017 , sostiene la parte recurrente que: 1) la obligación de información al consumidor es innecesaria porque se refiere a un régimen jurídico publicado y con esta obligación se está imponiendo a la comercializadora que opera en el mercado libre una función pública sin compensación alguna por su parte, y 2) las comercializadoras de referencia son las únicas habilitadas para ofrecer el bono social, por lo que serán las que se beneficien de la captación de clientes procedentes de las comercializadoras del mercado libre, sin ningún tipo de penalización ni coste adicional para el consumidor, lo que supone una mayor concentración de mercado en favor de las comercializadoras de referencia y reforzar su posición de dominio hoy por hoy consolidada.
La obligación de información, establecida en el artículo 5.1 del Real Decreto impugnado, en realidad forma parte o, si se quiere, es una extensión o un añadido de las obligaciones de comunicación del artículo 19 del mismo texto reglamentario, que acabamos de examinar. Lo que dispone el cuestionado articulo 5.1 es que las empresas comercializadoras que vengan obligadas a realizar la comunicación o el requerimiento de pago determinados por el artículo 19 del Real Decreto 897/2017 , en el caso de consumidores titulares de un punto de suministro de electricidad en el mercado libre que cumplan con los requisitos para acogerse al PVPC, deben incluir en dicha comunicación o requerimiento una referencia a la posibilidad que tiene ese consumidor de acogerse al PVPC y de solicitar, de cumplir las condiciones previstas en la normativa, el bono social.
No se trata, por tanto, de una nueva y distinta comunicación, alternativa a las previstas en el artículo 19 del Real Decreto, sino de incluir en dichas comunicaciones, cuando se trate de consumidores que cumplan los requisitos para acogerse al PVPC, la advertencia de la posibilidad de acogerse al bono social.
El propio real decreto impugnado, en sus apéndices I de los Anexos II, III y IV incorpora unos modelos de comunicación y de requerimientos fehacientes a remitir por las comercializadoras a los consumidores en mercado libre en los supuestos contemplados por el artículo 19, que dan cumplimiento a la obligación de información del artículo 5, mediante la inclusión de la indicada advertencia para el caso de que el destinatario cumpla los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable.
Al tratase la obligación del artículo 5 del Real Decreto impugnado de una advertencia o información que debe hacerse en las comunicaciones y requerimientos fehacientes que el artículo 19 del mismo texto reglamentario impone a las comercializadoras, debemos trasladar aquí las consideraciones y conclusiones a que hemos llegado respecto de las obligaciones establecidas por este último precepto.
Los razonamientos anteriores son suficientes para rechazar este motivo de impugnación de los artículos 5 y 19» .
CUARTO.- Finalmente, y por lo que se refiere al reconocimiento del derecho a recuperar las cantidades abonadas para financiar el bono social (y, en su caso, el suministro a los consumidores en riesgo de exclusión social) la Abogacía del Estado solicita su inadmisión por entender que existe cosa juzgada al haber reconocido ya el Tribunal Supremo dicha pretensión en la Sentencia de 2 de marzo de 2022.
Sobre el alcance de tal pronunciamiento el propio Tribunal Supremo hace en la sentencia las siguientes puntualizaciones:
«NOVENO. Sobre el reconocimiento de una situación jurídica individualizada
A modo de recapitulación, debemos señalar que el presente recurso habrá de ser estimado en parte. Y acerca del alcance de nuestro pronunciamiento debemos hacer las siguientes puntualizaciones:
A/ En primer lugar, procede, que declaremos inaplicable el régimen de financiación del bono social y el de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, establecidos en el artículo 1, apartado 3, del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre (que da nueva redacción apartado al artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ) y en la disposición transitoria única del mismo Real Decreto-ley 7/2016, por resultar incompatibles tales preceptos con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE .
B/ En segundo lugar, debemos declarar inaplicables y nulos los artículos 12 al 17 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre , que se refieren a la financiación del bono social y a la obligación de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social.
C/ Como consecuencia de los dos anteriores pronunciamientos, y como ya hemo anticipado procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social, en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2016 y el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, de manera que se reintegren a las demandantes todas las cantidades que hayan satisfecho por esos conceptos hasta la fecha de la presente sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.
D/ Asimismo procede que declaremos el derecho de la parte actora a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la presente sentencia, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes, para evitar su enriquecimiento injusto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.
E/ En cuanto a las cantidades que las demandantes deban satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por alguno de los conceptos señalados en los dos apartados anteriores, habrá de ser el nuevo régimen legal de financiación del bono legal que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, el que determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar.
(...)»
Pues bien, en relación con esta pretensión no podemos considerar que concurra la excepción de cosa juzgada teniendo en cuenta que los actos impugnados en cada caso son diferentes, por lo que no existiría identidad de objeto, si bien en el presente recurso el reconocimiento de la situación jurídica individualizada debe encuadrarse en el ámbito de la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo, circunscrita a las cantidades abonadas en cumplimiento de la Orden TEC/1226/2018, de 13 de noviembre, correspondientes a la financiación del bono social en el ejercicio 2018; cantidades que la Administración deberá reintegrar a la recurrente con los intereses legales que correspondan, y cuya concreta cuantía se fijará en ejecución de sentencia, descontando las cantidades que, en su caso, hubiera repercutido a los clientes por tal concepto, en los términos que se recoge por el Tribunal Supremo en la referida sentencia dictada en el citado recurso 697/2017 y a resultas de su correspondiente ejecutoria para evitar, en todo caso, eventuales duplicidades en los reintegros acordados, tal y como hemos declarado en la SAN, 4ª de fecha 12 de mayo de 2022 (rec. 247/2019) respecto de otra comercializadora.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, dada la estimación parcial del recurso,
Vistos los preceptos legales citados,
