Tramitado el pertinente procedimiento, finalizó por la resolución desestimatoria de 11 de enero de 2021 del Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, frente a la que acude a esta vía jurisdiccional, impugnándola.
Tras admitirse a trámite, el referido Juzgado Central, previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, dictó un auto el 6 de agosto de 2021 declarando su falta de competencia a favor de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a la que se le remitieron las actuaciones y se turnaron a esta Sección Quinta.
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución administrativa ya reseñada que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el aquí actor, en relación con la decisión administrativa de 13 de marzo de 2017 que acordó dejar en suspenso su condición de alumno de la enseñanza de formación para la incorporación a la Escala de Suboficiales, y que impugnada, fue resuelta por la sentencia -firme- de 28 de diciembre de 2018 (recurso 809/2017) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su contra.
La resolución aquí recurrida, además de exponer los antecedentes de hecho estimados de interés y consideraciones jurídicas generales relativas a la responsabilidad patrimonial, destaca que uno de los requisitos inexcusables para que pueda prosperar es el del daño antijurídico, que al hacerse derivar por el reclamante de una sentencia que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, le lleva a reproducir alguno de sus pasajes, de los que concluye que la sentencia " No se refiere a que la adopción de tales resoluciones fuese improcedente, si no que dado el momento temporal ya carecen de fundamento", rechazando la pretensión indemnizatoria por diferencias retributivas, porque la interpretación que el reclamante hace de la referida sentencia no puede prosperar, "por ser perfectamente legales las resoluciones por las que se acordó su pase a la suspensión en la condición de alumno".
A mayor abundamiento desestima lo que se reclama en concepto de daño moral y por gastos en honorarios de letrado y procurador en ese otro proceso judicial.
SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente sostiene la realidad de un resultado dañoso, que hace derivar ahora y en un sentido distinto a lo argumentado en vía administrativa, de que "no tenían que haberle abierto un expediente administrativo de determinación de insuficiencia de las condiciones psicofísicas, porque no se dio ningún motivo para que se iniciara". Y que esto fue lo que dio lugar a que se acordara la suspensión de su condición de alumno, de forma contraria a Derecho en ambos casos.
A su parecer la inadecuación de iniciar el expediente de insuficiencia se recoge en la antes mencionada sentencia (fundamento jurídico quinto) del TSJ de Madrid, que no entró a valorar si tal resolución era o no ajustada a derecho, pues la resolución de 1 de febrero de 2018 que le puso fin "dejó carente de sentido el entrar a valorar las mismas", aunque en dicha sentencia se deja claro que no había ningún "indicio objetivo", "causa objetiva" o "duda real" por el que no pudiera considerarse, como así reconoció la Administración, que "no estuviera capacitado física o psicológicamente para terminar su formación en la Escuela de Suboficiales, y adquirir la condición de Sargento" con su promoción XXXVIII el 15 de junio de 2017.
Prosigue afirmando que la razón de iniciar el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas se debió, de forma "evidente", a que "existieron unas intenciones espurias en todo ello", sin que se motivara "qué determinados actos o funciones de la Escala de Sargentos (...) no podría realizar", lo que le causó indefensión total.
Por lo demás, se razona la valoración del perjuicio por el que se reclama y la existencia de dilación "clara y evidente" en la tramitación del expediente.
La Administración demandada, por su parte, expone, entre otras cuestiones generales que la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto administrativo solo se predica de aquellas actuaciones que no hayan sido razonables y razonadas, para sostener seguidamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida por cuanto la resolución que acordó la suspensión del actor como alumno no tiene las características propias de un funcionamiento de un servicio público generador de responsabilidad. En este sentido, destaca los términos de razonabilidad explicitados abiertamente en la sentencia del TSJ de Madrid, y que la suspensión acordada "estaba justificada y era obligada, (...), por la sencilla razón de que al mismo se le había incoado expediente administrativo de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas", y que el actor tenía del deber de soportar en aplicación de la normativa correspondiente, por más que luego el expediente concluyera con la no declaración de incapacidad permanente para el servicio. La anulación parcial acordada en la sentencia se anudaba a una circunstancia sobrevenida (la resolución final).
Subsidiariamente y a efectos meramente dialécticos, se cuestiona la cuantificación del daño por diferencias retributivas, se rechaza la procedencia de abono de honorarios profesionales y se afirma la desviación procesal respecto a la primera pretensión de la demanda.
TERCERO.- El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Texto Refundido de 26 de julio de 1957), el artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución .
Como expusimos en precedentes sentencias, en la interpretación de estas normas, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988, de 12 de febrero, de 21 y de 22 de marzo y de 9 de mayo de 1991, o de 2 de febrero y de 27 de noviembre de 1993), ha estimado que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. O, como señala el mismo Alto Tribunal en sus Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986, de 29 de mayo de 1987, de 17 de febrero o de 14 de septiembre de 1989 , para que nazca dicha responsabilidad se requiere "una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración".
Una vez expuesto el marco normativo aplicable y su interpretación jurisprudencial resulta preciso destacar los siguientes hechos relevantes para la resolución de este recurso, en los mismos términos en que se consignaron en la sentencia firme del TSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2018:
"1) Por Resolución de fecha 18 de abril de 2016, se convocan las pruebas selectivas para el ingreso por promoción interna en el Centro docente de formación de la Guardia Civil para la incorporación a la Escala de Suboficiales de la Guardia Civil. En su Anexo, se contemplan las bases de la convocatoria, en su punto 2.10, expresamente dispone: "Poseer la aptitud psicofísica necesaria para cursar el plan de estudios, acreditada mediante la superación de las pruebas que se determinan en esta Convocatoria". En la misma resolución, en su punto 10.2 se dice que "Los alumnos estarán sujetos, desde su incorporación al centro docente, a lo dispuesto en la Orden de 13 de diciembre de 1996, por la que se aprueba el Régimen del alumnado de los centros docentes militares de formación de la Guardia Civil".
2) En fecha 12 de septiembre de 2016, se hace pública por resolución nº 302 la relación de alumnos de la enseñanza de formación para la incorporación a la escala de Suboficiales del Cuerpo de la Guardia Civil, en la que aparece el actor (folio 5 del expediente administrativo) por la que se hacía pública la relación de alumnos de la enseñanza de formación para la incorporación a la Escala de Suboficiales (BOGC núm. 39, de 20 de septiembre de 2016). Así pues en fecha 12 de septiembre de 2016, el Sargento recurrente con carácter eventual D. Esteban fue nombrado alumno por resolución número 302, por la Jefatura de Enseñanza.
3) En fecha 18 de enero de 2017, se dicta Oficio por el que se inicia acordar la incoación del expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, en relación al actor (el cual se adjunta como Documento nº 1). Este Acuerdo se basa en el Acta núm. NUM000, de 30 de noviembre de la Junta Médico Pericial núm. 11 de Madrid, que se adjunta a la demanda como Documento nº 2.
4) En fecha 16 de febrero de 2017, se envía un correo electrónico a la Academia de Baeza, a fin de que notifiquen al actor el Acuerdo de incoación de expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, dictado por el Servicio de recursos Humanos del Cuerpo (Sección 4ª), folio 7 del expediente administrativo.
5) Pero a continuación, en fecha 24 de febrero de 2017, se comunica al actor a través de un correo electrónico dirigido a la Academia de Baeza que el expediente se ha remitido a la Junta de Evaluación específica, y que suspende el plazo para resolver el procedimiento por un tiempo máximo de tres meses. (Adjuntado como Documento nº 3 a la demanda).
6) Por resolución de fecha 13 de marzo de 2017, dictada por el General Jefe de Enseñanza, se acuerda dejar en suspenso la condición de alumno del recurrente hasta la finalización del expediente de determinación de insuficiencia psicofísicas.
7) Contra dicha resolución, esta representación interpuso Recurso de Alzada en fecha 18 de abril de 2017.
8) Pero por resolución del Teniente General Subdirector General de Personal de 6 de julio de 2017 se desestima el Recurso de Alzada interpuesto. Resolución contra la que -por lo demás- se interpone el presente Recurso Contencioso- Administrativo.
9) Así pues las dos resoluciones recurridas, tanto la de fecha 13 de marzo de 2017 como la que desestima el recurso de alzada, de fecha 6 de julio de 2017, justifican la denegación de los derechos del recurrente a continuar como alumno con la fase de prácticas necesaria para terminar la formación y, obtener la categoría de Sargento, en lo siguiente: "la instrucción al interesado del expediente de determinación de insuficiencia psicofísicas número NUM001, conlleva inexorablemente la suspensión de su condición de alumno, por imperativo del artículo 48 de la Ley de Régimen de Personal anteriormente referido".
10) En fecha 2 de agosto de agosto de 2017, se notifica al actor, el Acuerdo de la Directora General de personal del Ministerio de Defensa de fecha 17 de julio de 2017, en el que declara la interrupción del plazo de los trámites sucesivos hasta la evacuación de nueva Acta Médica de la Junta Médico Pericial Superior.
11) Pero posteriormente por reciente resolución final del Subsecretario de Defensa de fecha 1 de febrero de 2018, se acuerda finalmente -tras la tramitación del correspondiente expediente- no declarar la incapacidad permanente para el servicio del actor ni limitación alguna para ocupar destinos.".
CUARTO.- Atendidos los términos en que el actor ha planteado el debate, y más concretamente centrándonos en la actuación administrativa a la que imputa la lesión o daño antijurídico, que es la resolución por la que se acordó iniciar el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuanto "hecho que determinó que (...) fuera declarado suspenso en su condición de alumno en el XXXVIII curso de ascenso a la Escala de Suboficiales", en palabras de la referida sentencia del TSJ de Madrid, aquél sostiene que no existía ningún tipo de dato o hecho que permitiera a la Administración haber actuado de tal forma, y para sustentarlo se remite a lo que se constata en la referida sentencia (FJ 5º), en el siguiente sentido:
"A) (...) en primer lugar es relevante que el certificado médico oficial de fecha 30 de mayo de 2016, que presentara el actor, certificaba que se encontraba en buen estado de salud, tanto física como psíquica y, que se encontraba capacitado para la realización de las pruebas de aptitud física consistente en ejercicios de velocidad (carrera 50 m); resistencia muscular (carrera de 1000 m); extensión de brazos y, natación, sin riesgo alguno para su salud; e igualmente tiene también relevancia el certificado emitido por (...), Teniente Coronel Médico jefe del Servicio de Asistencia Sanitaria de la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil de Baeza (Jaén), de fecha 30 de noviembre de 2016 en el que manifiesta que no existe constancia documental de que (...) causara baja para el servicio, sufriera indisposición médica para el servicio, padeciera limitación, acudiera o fuese citado en alguna ocasión en este Servicio de Asistencia Sanitaria durante el periodo lectivo presencial, en este Centro de Formación comprendido entre el día 5 de septiembre de 2016 y el 20 de marzo de 2017.".
Soslaya el actor, sin embargo, que esta misma sentencia reseña que la decisión de incoar el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas "se basa en el Acta núm. NUM000, de 30 de noviembre de la Junta Médico Pericial núm. 11 de Madrid, que se adjunta a la demanda como Documento nº 2" , respecto a la cual caben realizar las siguientes precisiones en relación con los informes médicos previamente aludidos:
1º.- Que el primer informe médico a que se alude en la sentencia del TSJ de Madrid es de mayo de 2016, anterior a la fecha del acta de la Junta Médico-Pericial (JMP), por lo que carecer de padecimiento alguno en aquella fecha no impide considerar que tal situación pueda verse alterada en un momento posterior.
2º.- Que el segundo informe médico a que se refiere la tantas veces mencionada sentencia, emitido por el Teniente Coronel Médico jefe del Servicio de Asistencia Sanitaria de la Academia de Guardias y Suboficiales de la Guardia Civil de Baeza (Jaén), se dice que fue emitido el 30 de noviembre de 2016, sin que se acierte a comprender, pues debe tratarse de algún error de transcripción, que pueda referirse al estado de salud del actor en fechas posteriores a su emisión cuando se refiere a un periodo temporal que comprende desde el 5 de septiembre de 2016 al 20 de marzo de 2017.
3º.- Que en cualquier caso, el acta de la JMP, también de 30 de noviembre de 2016, fue la que sustentó el acuerdo de inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuanto órgano médico competente según lo previsto en el artículo 100 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil. La única alusión que se hace a este acta en la demanda es para reprochar a la JMP su falta de motivación -y que también predica del acuerdo de inicio- porque "no especifican qué determinados actos o funciones de la Escala de Sargentos" no podría realizar. Sin embargo, tal apreciación es errónea, puesto que no es este acta ni el acuerdo de inicio del expediente en cuestión los que tienen que determinar definitivamente si existen o no concretas limitaciones funcionales ni su alcance, en su caso, sino la resolución que lo ponga fin, como resulta del todo punto lógico atendido el apartado 1 del artículo 100 ya referido, al disponer que "Como consecuencia de los reconocimientos médicos o de las pruebas psicológicas y físicas a las que se refiere el artículo 57, así como en los supuestos previstos en el artículo 98, se podrá iniciar un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, de pasar a retiro o de continuar en el mismo.
El expediente, en el que constarán los dictámenes de los órganos médicos competentes, será valorado por una junta de evaluación y elevado al Director General de la Guardia Civil, el cual propondrá al Ministro de Defensa la resolución que proceda.".
Y abundando en ello su apartado 3 expresa que "A los guardias civiles que, como resultado de los reconocimientos médicos o de las pruebas psicológicas y físicas se les abra un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas (...)".
El desacuerdo con el acta no equivale a indefensión alguna, pues el actor conoce plenamente su contenido pues la aportó ante el TSJ de Madrid. Y aunque no consta en estas actuaciones, en la demanda no se realiza ningún reproche sobre que no contuviera ninguna apreciación médica que no pudiera justificar razonablemente la decisión de incoar el expediente. Todo ello, sin perjuicio, claro está, de la resolución final, que no tiene que apreciar necesariamente algún tipo de insuficiencia.
Dado que el recurrente no cuestiona la argumentación jurídica de la resolución recurrida, basada en una supuesta antijuricidad derivada de la anulación parcial por sentencia de la resolución que acordó la suspensión como alumno, por así desprenderse del escrito de reclamación, no cabe realizar más pronunciamientos al respecto a salvo dos precisiones fundamentales:
Primera, que el artículo 48.1 de la Ley 29/2014 regula la pérdida de la condición de alumno " Por insuficiencia de las condiciones psicofísicas que para los alumnos se hayan establecido" (apartado B), previendo asimismo que "El inicio de alguno de los expedientes por las causas mencionadas en los párrafos b) y e) dejará en suspenso la condición de alumno hasta la resolución del mismo y, en consecuencia, el empleo que con carácter eventual se le pueda haber concedido, así como los efectos económicos que de él se derivan". De todo lo cual resulta que la decisión de suspender la condición de alumno era obligada para la Administración una vez que se inició el expediente de insuficiencia.
Y segunda, que tal decisión no fue anulada por el TSJ de Madrid por infracción jurídica alguna en sí misma considerada, sino en atención a un hecho sobrevenido, razonándose así: "Con lo cual siendo claro que efectivamente se podía acordar la suspensión de la condición de alumno del actor en la resolución de fecha 13 de marzo de 2017 del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, es también evidente que al recaer una resolución final del Subsecretario de Defensa de fecha 1 de febrero de 2018, por la que se acuerda finalmente -tras la tramitación del correspondiente expediente e informe de la asesoría jurídica de 19 de enero anterior- no declarar la incapacidad permanente para el servicio del actor ni limitación alguna para ocupar destinos-folio 55 del expediente-, es por lo que se han de dejar ya sin efecto -como se pedía- las resoluciones de fecha 13 de marzo de 2017 del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil y de 6 de julio de 2017, (...).
Por ello aunque en principio pudieran ser acordes a derecho las resoluciones recurridas en su momento sobre la suspensión de la condición de alumno, y por ello no se anulan desde entonces en su totalidad, en la situación actual se ha de acoger la pretensión principal del suplico de la demanda (...)".
Además, el que en dicha sentencia se afirme que el actor "posee esas condiciones psicofísicas, que al parecer nunca las ha perdido", no puede valorarse de forma aislada, como hace aquél, sino en el contexto de constatar la inexistencia de una incapacidad para el servicio una vez que se conoció la resolución final que no declaraba su incapacidad, previa tramitación del pertinente procedimiento en el que se emitió, según se expresa en algunos documentos del expediente, dictamen por la Junta Médico-Pericial Superior.
Es por todo ello que no se aprecia que exista un daño antijurídico o lesión indemnizable a consecuencia de la actuación administrativa aquí examinada, lo que hace decaer todas las pretensiones articuladas en la demanda.
Finalmente, cabe referirse a la alegación de dilación procedimental en la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial. Pues bien, al margen de cualquier consideración acerca de si se sobrepasó o no el plazo legal correspondiente de seis meses, ex artículo 91.3 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo cierto es que ninguna relevancia invalidante se aprecia que exista, y que ni tan siquiera es invocada por el actor, pues de ser así la única consecuencia jurídica es que "podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular", siendo precisamente en estos términos en los que se le informó por la Administración en su momento, según se documenta en el expediente administrativo.
QUINTO.- Las costas procesales se imponen a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
