Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 428/2022 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 22 de diciembre de 2021 (expediente NUM001) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Nigeria nacido el NUM002 del 2000 la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 25 de julio de 2018 tras su llegada a España el 17 de junio de 2018.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que la situación económica en su país es muy mala. Su padre trabaja haciendo trabajos callejeros y tanto su hermano como él tuvo que dejar sus estudios para trabajar y sacar adelante a su familia, puesto que pasan por grandes dificultades económicas. Miembros de su comunidad les intentaron reclutar tanto a él como a su hermano para participar en conflictos armados provocados por disputas territoriales entre comunidades. Preguntado si quiere añadir algo más manifiesta que pide la protección internacional, documentos y que necesita ayudar a su familia.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la DIRECCION000 ( DIRECCION000) y señala que los hechos que relata no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009, al no estar relacionados con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria.

La parte recurrente en el escrito de demanda señala que ha quedado acreditado con su relato fáctico que se ha visto obligado a abandonar su país por el hecho de haber sido víctima de persecución para reclutarlo para participar en conflictos armados. La situación descrita por Don Pedro Enrique no es un caso aislado, máxime si hay evidencias en países de África en donde se dan habitualmente prácticas de reclutamiento de niños y niñas soldados utilizados para participar en conflictos armados. Los niños y niñas soldados son víctimas que están en una constante situación de violación de derechos humanos. Ven negados su derecho a la educación, la sanidad, a la vida en familia, a crecer en un entorno saludable, a las posibilidades de formación laboral y a la construcción de un proyecto de vida adulto, pleno y autónomo, tal como contempla y garantiza la normativa internacional en materia de derechos humanos e infancia o la Convención de los Derechos del Niño. Considera por ello que cumple con los requisitos necesarios para la concesión de la protección internacional. En el caso de que se considere que la denegación de protección internacional es ajustada a Derecho, hay razones justificadas que, por lo menos, deben obligar a la Administración a conceder una autorización de permanencia por razones humanitarias.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

En este no concurren los presupuestos para otorgar asilo. Por una parte, el solicitante en el momento de dictar esta sentencia ya no es menor de edad, sino que tiene 23 años. Ya se le indicó en la resolución recurrida que no ha hecho ninguna referencia a la banda que le persigue para que se una a ellos. Se limita en el escrito de demanda a señalar de forma generalizada que hay evidencias que en países de África se dan habitualmente prácticas de reclutamiento de niños y niñas soldados utilizados para participar en conflictos armados, pero sin que de datos de una situación concreta y particularizada de persecución. Es más, ni siquiera en la entrevista indica que él y su hermano fueran efectivamente amenazados ya que se limita a indicar que les intentaron reclutar, pero sin hacer referencia a que fuera bajo amenaza, siendo significativo además que las primeras razones que expuso para solicitar asilo se refieren a las dificultades económicas que hay en el país y en su familia. En cualquier caso, como señala la resolución recurrida y aun cuando se diera como cierto la existencia de amenazas para el reclutamiento forzoso, lo podría haber evitado habiéndose trasladado a cualquier otra localidad de su país, habida cuenta de que el agente perseguidor no tiene presencia en todo el territorio nacional y de que Nigeria es un país con una gran extensión territorial y un número elevado de habitantes-, lo que habría conllevado que esa comunidad no le pudiera localizar.

CUARTO: No acreditado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Descartada, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b) procede examinar si concurren las circunstancias previstas en la letra c). Las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente unidas en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/ internacional, teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

No consta acreditado que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Nigeria (conflicto armado entre los grupos armados Boko Haram y Estado Islámico en la Provincia de África Occidental y las fuerzas armadas de Nigeria en el nordeste del país) se extienda a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro solo por el hecho de encontrarse en Nigeria. Este último dato es muy relevante dado que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si el solicitante de protección internacional no puede obtener protección interna en otra parte del país a donde puede viajar con seguridad, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí (artículo 8 Directiva de reconocimiento de protección internacional 2011/95), lo que en este caso no consta acreditado.

QUINTO: En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se trata de un joven de 23 años, sin que sea motivo para conceder una autorización de residencia por razones humanitarias la mejora de la calidad de vida.

Por lo tanto, no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".