Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 41/2020 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO. A través de este proceso la entidad actora impugna la resolución dictada en el expediente VS/0329/11, Asfaltos de Cantabria, en fecha 7 de noviembre de 2019 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se impuso a la entidad recurrente SIECSA CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A. la sanción de multa por importe de 1.555.420 euros y, además, declara responsable solidaria a su matriz GRUPO SIECSA, S.L. por importe de 1.428.903 euros y ello por la realización de conductas prohibidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia constitutivas de una infracción muy grave.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente VS/0329/11, ASFALTOS DE CANTABRIA, es del siguiente tenor literal:

"ÚNICO. Imponer a SIECSA CONSTRUCCION DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A.(SIECSA) una multa por importe de 1.555.420 euros y solidariamente a su matriz GRUPO SIECSA, S.L. por importe de 1.428.903 euros en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 (recurso 157/2013 ), y en sustitución de la impuesta en la resolución de 8 de marzo de 2013 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (expte. S/0329/11, ASFALTOS DE CANTABRIA)".

SEGUNDO. Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

1. Con fecha 8 de marzo de 2013 el Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente S/0329/11 ASFALTOS DE

CANTABRIA que acordó lo siguiente:

"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la LDC, desde 1998 a 2011, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho QUINTO.

SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de derecho SEXTO, declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas: (...), SIECSA una multa de 3.827.310 € de la que se declaró responsable solidaria a su matriz GRUPO SIECSA S.L. por importe de 3.516.000 €".

2. Concretamente, la Resolución de la CNC declaraba a SIECSA responsable de esa infracción por su participación en los hechos acreditados desde marzo de 1998 hasta abril de 2011, y solidariamente a su matriz GRUPO SIECSA, S.L. desde octubre de 2005.

3. La CNC declaró que, durante dicho periodo de tiempo, la entidad SIECSA (entre otros) fue declarada responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, desde marzo de 1998 hasta abril de 2011, consistente en el reparto de mercado y la fijación de precios de las obras licitadas en la Comunidad Autónoma de Cantabria mediante acuerdos bilaterales del conjunto de empresas imputadas para acudir a las convocatorias de contratos menores o negociados de las distintas Administraciones Publicas cántabras. Y, en particular, sobre la individualización de la responsabilidad de la empresa en la infracción del cartel acreditada se decía: "SIECSA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A., pertenece al Grupo SIECSA, y es junto con SENOR quien más ofertas de acompañamiento ha realizado y cuya participación en los acuerdos de acompañamiento marca el inicio de la infracción en marzo de 1998, existiendo acreditación de la última presentación de acompañamiento en febrero de 2011, en la obra 69 del Anexo II, "Construcción de cubierta para tres pistas de pádel en Solares", a la que acude junto con BOLADO y SENOR. (...) Ha quedado por tanto acreditado que SIEC ha utilizado a otras empresas del cártel para que le prepararan ofertas de acompañamiento, con precios superiores a los que ella quería ofertar, para resultar adjudicataria de las licitaciones, y que a su vez ella preparaba ofertas acompañando a otros (HP 63), y que por tanto es responsable de dichas actuaciones que realizó desde marzo de 1998 hasta abril de 2011, siendo responsable solidaria su matriz, GRUPO SIECSA, S.L. por el periodo comprendido desde el mes de octubre de 2005, fecha en que se constituyó como tal, hasta el final de la infracción en abril de 2011 (HP 10)".

4 . Frente al acuerdo sancionador la entidad sancionada SIECSA interpuso recurso contencioso-administrativo que, seguido ante esta Sección bajo el número 157/2013, finalizo con sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2016 que acordó la estimación parcial del recurso interpuesto anulando la resolución recurrida en cuanto a la fijación de la cuantía de la multa y requirió a la CNMC a fin de que dictase otra resolución que cuantificara de nuevo el importe de la sanción de multa atendiendo a los criterios fijados en su fundamentación jurídica de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la LDC había realizado el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015 y no con arreglo a la cuantificación que propugnaba la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009. Sentencia que se confirmó por el Tribunal Supremo mediante sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2018.

5. En ejecución de dicha sentencia, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó con fecha 7 de noviembre de 2019 la resolución contra la cual se ha presentado por la entidad SIECSA el presente recurso contencioso- administrativo.

TERCERO. En su demanda, la mercantil recurrente solicita la nulidad de la resolución sancionadora ahora impugnada y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Sostiene que la extinta CNC en la resolución sancionadora que había dictado en fecha 8 de marzo de 2013 había considerado de forma errónea que todas las conductas sancionadas pudieran integrar una infracción única y continuada contraria al artículo 1 de la LDC. Y ello porque, según refiere la recurrente en su escrito de demanda, las conductas sancionadas no implicaban un plan común de actuación entre todas las empresas sancionadas ya que, según expone, eran diferentes las conductas para el reparto del mercado del asfaltado (con reuniones periódicas, cuotas de asignación, sistema de vigilancia, etc.) con unas prácticas, las de acompañamiento, que se referían únicamente a obras menores (de menos de 50.000 euros) o tramitadas a través de procedimientos negociados que no entrañaban efecto anticompetitivo alguno y respecto de las cuales la propia Administración era consciente y de hecho, incentivaba.

Asimismo, la recurrente señala que el mercado afectado en el presente asunto y que debe tenerse en cuenta para la cuantificación del importe de la sanción de multa debe ser el identificado en la Resolución sancionadora dictada por la extinta CNC, tanto desde el punto de vista del mercado del producto como del mercado geográfico, esto es, el mercado de las licitaciones públicas y privadas para asfaltado de las obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas en la Comunidad Autónoma de Cantabria. Hasta el punto de que la propia CNC en la vía administrativa le había solicitado que aportara el volumen de negocios correspondiente al mercado de contratación, suministro y ejecución de obras en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Cantabria, para cada uno de los años implicados del periodo que va desde marzo de 1998 hasta abril de 2011, desglosando en cada caso en público y privado. Además, destaca que en la Resolución dictada por la CNC se explicaba que con el fin calcular el volumen de ventas afectado por la infracción, para los miembros del G5 se computaba el volumen de ingresos de licitaciones tanto públicas como privadas en relación con el mercado de contratación, suministro y ejecución de obra (salvo en el caso de ASCAN), y en el caso de las empresas que solo habían participado en las prácticas de acompañamiento, se computaban los ingresos por licitaciones públicas exclusivamente, lo que explicaría por qué para SIECSA solo se tuvo en cuenta por la extinta CNC el dato relativo a obra pública.

Y, sin embargo, según expone la recurrente, el dato utilizado ahora por la CNMC para recalcular el importe de la sanción de multa no se corresponde con el mercado afectado por la infracción según lo que se decía en la Resolución dictada por la extinta CNC ni por la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 21 de julio de 2016, sino que se refiere a un ámbito,significativamente más amplio que abarca cualquier tipo de obra, lo que resulta incoherente con la definición de mercado adoptada inicialmente por la resolución sancionadora dictada por la extinta CNC.

Asimismo, sostiene que SIECSA llevó a cabo múltiples actividades en el año 2012 y la mayor parte de su facturación quedaba, por tanto, al margen de los hechos comprendidos en la infracción declarada por la Resolución de la CNC. A estos efectos, debería considerarse una empresa multiproducto a los efectos del ajuste de la sanción de multa dado que opera en múltiples mercados y solo, marginalmente, en el afectado por la infracción.

Finaliza diciendo la falta de motivación de la resolución impugnada y critica que la resolución fije un tipo sancionador aplicable a SIECSA del 4,5% sin justificación.

Por el contrario, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la resolución sancionadora.

CUARTO. Centrado el objeto de debate debemos recordar que la resolución sancionadora dictada por la CNMC ahora impugnada es consecuencia de la ejecución del fallo de la sentencia firme dictada por esta misma sección en fecha 21 de julio de 2016 (PO nº 157/2013) que acuerda la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la extinta CNC en fecha 8 de marzo de 2013 que se confirmó en su totalidad salvo en lo que se refería al importe de la multa impuesta respecto de la cual se ordenó a la CNMC que realice un nuevo cálculo del importe de la multa atendiendo exclusivamente a los criterios fijados en los articulo 63 y 64 de la LDC con la interpretación dada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015. Esta consideración es esencial ya que ello nos lleva a rechazar muchas de las alegaciones efectuadas ahora por la recurrente en su escrito de demanda y especialmente la que afecta a la determinación del mercado de producto y del mercado geográfico afectado por la realización de las conductas sancionadas, así como la determinación de si las conductas que se han sancionado integran o no una infracción única y continuada ya que estas consideraciones ya han quedado firme y definitivamente fijadas en la sentencia que ahora se ejecuta que únicamente ordenó a la CNMC que fijara de nuevo el importe de la sanción de multa atendiendo a los criterios fijados en los artículos 63 y 64 de la LDC. Y ello implica que ahora solo podemos revisar si la metodología seguida por la CNMC en la determinación del nuevo importe de multa se ha fijado atendiendo a los criterios fijados en los artículos 63 y 64 de la LDC de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015.

Esta Sala anticipa que la resolución ahora impugnada ha fijado el nuevo importe de la sanción de multa teniendo en cuenta los criterios interpretativos que, acerca de esta cuestión, la de la cuantificación de la multa, había proporcionado la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, criterios que resume la resolución recurrida de cuyo texto podemos destacar lo siguiente:

- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. Tales límites constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

A continuación, en la resolución impugnada se indica que la nueva determinación de la multa deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de dictarse resolución (esto es, 2012), y que, dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá graduarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007.

Entiende ahora esta Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el problema se remite a determinar si, en aplicación de esta, la resolución ha podido resultar falta de motivación o incurrir en desproporción.

QUINTO. No compartimos la alegación de motivación insuficiente ya que en la resolución impugnada aparecen reflejados, bajo la rúbrica Criterios para la determinación de la sanción basados en los hechos acreditados, los parámetros que se han tenido en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción.

Así, se indica que la infracción que acredita la resolución de 8 de marzo de 2013 (y confirman los tribunales) de la que es responsable, entre otras, SIECSA es una infracción muy grave (art. 62.4.a) y, por tanto, podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2012. Según la información aportada por SIECSA su volumen de negocios total en el año anterior a la resolución, año 2012, fue de 34.564.878 euros. Sobre estas premisas, el porcentaje sancionador que se aplica en el presente expediente se ha determinado partiendo de los criterios de graduación previstos en el artículo 64.1 de la LDC siguiendo la interpretación dada por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y así en la resolución impugnada se indica que el mercado afectado por la conducta, tal y como ya se ha señalado, es el de las licitaciones públicas y privadas, para el asfaltado de obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.), que se realizan en la Comunidad Autónoma de Cantabria ( art. 64.1.a y 64.1.c) de la LDC. Añade la resolución que bajo su propia responsabilidad, ninguna de las empresas sancionadas ha facilitado la información relativa a la cuota de mercado de estas en relación con los asfaltos o Mezclas Bituminosas en Caliente (MBC), productos empleados fundamentalmente en la pavimentación de los firmes de carreteras, calzadas de vías urbanas, etc., tanto para clientes privados como públicos en la Comunidad Autónoma de Cantabria. Sin embargo, como indica la Resolución original, confirmada en este punto por la revisión jurisdiccional, en un área geográfica tan limitada, las 11 empresas incoadas en este expediente constituyen una parte importante de las empresas que estaban activas en el mercado (art. 64.1.b).

Asimismo, se recoge en la resolución que la duración de la participación de SIECSA se corresponde con el periodo comprendido desde marzo de 1998 hasta abril de 2011 (art. 64.1.d).

Y añade la resolución sancionadora ahora impugnada que, dada la duración y la propia naturaleza del cártel, puede asegurarse que el falseamiento de la competencia, en beneficio de las empresas infractoras, perjudicó a los clientes, que en su mayor parte fueron Administraciones Públicas, repercutiendo por tanto negativamente en los presupuestos públicos (art. 64.1.e).

Y añade la resolución impugnada que el tipo sancionador con el límite del 10% se va a efectuar teniendo en cuenta no solo los anteriores criterios sino también (i) el volumen de negocios de la infractora en el mercado afectado (VNMA) durante los meses en los que participó en la conducta que ascendía a la cantidad de 178.709.189 euros que se ha fijado por la CNMC atendiendo a los datos económicos presentados por la recurrente en vía administrativa y que no se han desvirtuado por la recurrente y (ii) la participación concreta de la empresa en la facturación total en el mercado afectado por la conducta durante la infracción que respecto de SIECSA se fijó en un porcentaje de participación en el mercado afectado del 18,6 %.

Por otra parte, y antes de determinar el concreto tipo sancionador que corresponde a la empresa actora, la resolución recurrida relaciona los factores que han incidido en su fijación, y así se refiere a:

- La duración en el tiempo del cártel, que abarcaría desde 1998 hasta 2011, fecha en la que se realizó la inspección, individualizando el período de participación de la recurrente.

- Los efectos de la infracción sobre el mercado, los consumidores o usuarios y sobre otros operadores económicos, refiriéndose aquí a la distorsión producida en el mercado de contratación de obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas, en carreteras, autovías, etc., mediante el reparto en las licitaciones de las mismas y, particularmente, en las licitaciones públicas, ya fueran por procedimiento abierto, pero sobre todo en el caso de los procedimientos negociados, de forma, dice la CNMC, que anulaban toda posible competencia entre ellos a la hora de ofertar a las obras públicas de pavimentación, viales, etc., licitadas por las distintas Administraciones Públicas en Cantabria. Precisa que se trataba de un cártel cuyo efecto principal era propiciar que los precios ofertados se mantuvieran más elevados de lo que estarían en ofertas competitivas, y destaca que esta conducta afectó a más de 900 obras con unos efectos restrictivos que califica de cuantiosos, y un notable encarecimiento de los precios finales de adjudicación, especialmente de obra pública, con la consiguiente incidencia sobre todos los contribuyentes.

- El beneficio ilícito, en la medida en que los participantes en el cártel habrían obtenido unos ingresos superiores de los que podrían haber conseguido en libre

competencia.

Advierte, por otra parte, que no concurren agravantes ni atenuantes, y alude al necesario efecto disuasorio de la sanción, por lo que puede decirse que las pautas a

las que se refiere el Tribunal Supremo - gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta, características del mercado afectado, efectos producidos, participación en la conducta de las infractoras, ausencia de agravantes o atenuantes, consideración de la reducida cuota en el mercado relevante- son las que han llevado a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, lo que denomina la densidad antijurídica de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora, que en el caso de la demandante ha sido del 4,5 % - tipo por debajo de la media-. Dicho porcentaje, aplicado sobre el volumen de negocios total de SIECSA en 2012 -34.564.878 euros- arroja una multa por importe de 1.555.420 euros, que no resultaría en absoluto desproporcionado atendiendo al volumen de negocios que tenía en el mercado afectado durante el tiempo de duración de la conducta infractora.

Por ello, esta Sala rechaza las críticas de falta de motivación o de desproporción de la sanción en las que insiste SIECSA en su demanda. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2006, recurso núm. 466/2003, "La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del art. 9 CE de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el art. 24.2 CE sino también por el art. 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones".

Y es que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador y tal, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG "a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (véase, en este sentido, en particular la sentencia Telefónica y Telefónica de España/Comisión, C-295/12 P, EU:C:2014:2062 , apartado 181)."

Por tanto, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los

principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la demandante, cuya referencia a las multas impuestas a otras entidades, o a lo actuado por la misma

CNMC en otros supuestos posteriores a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, no tienen más valor que el de su particular criterio, pues no se

justifica de ningún modo -de hecho, ni siquiera se solicitó el recibimiento del pleito a prueba- que las situaciones fueran comparables al punto de poder apreciar el

pretendido trato desigual.

Finalmente, no compartimos la interpretación de la recurrente que denuncia la vulneración del artículo 63.1.c) de la LDC y, con ello, del principio de legalidad de las sanciones, y que sustenta en que la multa ha debido fijarse tomando como referencia el volumen de negocios de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al dictado de la resolución que recurre aquí, y no el de 2012. Recordemos que, con arreglo al citado precepto, "Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente ley las siguientes sanciones, para cada una de las infracciones declaradas: (...) c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Volumen de negocios total de la empresa infractora que, según se recoge en la tantas veces citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, debía entenderse referido al volumen total de negocios y no al volumen de negocios o facturación en la actividad afectada por la infracción.

SEXTO. Procede, en atención a lo expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas de esta instancia a la entidad actora en

aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,