Última revisión
22/06/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1548/2020 de 29 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Mayo de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LUCIA ACIN AGUADO
Núm. Cendoj: 28079230032023100364
Núm. Ecli: ES:AN:2023:2767
Núm. Roj: SAN 2767:2023
Encabezamiento
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veintitrés.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 1548/2020 que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Abelardo Miguel Rodríguez González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación recibida mediante designación de oficio de D. Anton, NIE NUM000, nacional de Ghana, con la asistencia letrada de Doña María Inés Díez de Frutos, contra la resolución del Ministerio del Interior de 19 de octubre de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria. La Administración General del Estado (Ministerio del Interior) ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 20 de septiembre de 2022 en el que solicitó se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.
Denegado el recibimiento a prueba, quedaron conclusas las actuaciones el 23 de febrero de 2023. Se señaló para votación y fallo el 9 de mayo de 2023 en que efectivamente tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Lucía Acín Aguado, Magistrada de la Sección. La cuantía del recurso es indeterminada.
Fundamentos
En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que desde los 12-13 años se sintió atraído por otros chicos, dejó de estudiar a los 14 años, dedicándose a jugar al futbol y ayudar a su abuela en la granja. Que mantuvo una conversación con su abuela manifestándole sus sentimientos y ésta le llevó a un curandero al considerar que procedía todo de un espíritu maligno. Que desde principios de 2015 vivía con su pareja Paa Cobbinah en su pueblo Gomoa ManKossin. El 17 de agosto de 2018 asistieron a un festival llamado Akwanbo donde mantuvieron relaciones sexuales y al ser descubiertos les comenzaron a gritar
La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que siendo verosímil su relato no ha quedado establecida la existencia de una persecución actual contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, ni la imposibilidad de retorno en condiciones de seguridad, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del derecho de asilo. Considera que tampoco no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria. Para ello razona lo siguiente:
- Aunque las leyes del país criminalizan las relaciones sexuales consentidas entre hombres (sección 104 1 b) de su Criminal Offences Act, se trata de una norma de origen colonial que rara vez se hace cumplir, y a diferencia de países vecinos, Ghana no ha tomado medidas en los últimos años para endurecer sanciones contra las relaciones sexuales consensuadas del mismo sexo.
- Según afirma Human Rights Watch en su informe sobre violencia y discriminación de personas LGBTI, en Ghana se reportan casos de discriminación social, acceso al trabajo y miedo a acudir a las autoridades para denunciar estos actos de discriminación o de abusos, por quedar estigmatizadas ante la sociedad y, especialmente en el ámbito familiar, en el que se produce un rechazo generalizado. Sin embargo, no se han informado casos de violencia policial o gubernamental contra las mismas según se indica en las fuentes estudiadas.
- Cabe destacar el papel de la Comission on Human Rights and Administrative Justice, creada al amparo del art. 216 y 218 de la Constitución de la República de Ghana que asume las funciones de investigar las denuncias por violación de derechos humanos, investigación de las actuaciones policiales e incluye la implementación de un sistema de quejas en línea de denuncias por discriminación incluyendo las que tienen por fundamento la orientación sexual o de género. La labor que realiza esta Comisión no es todavía suficientemente conocida y queda mucho por avanzar; además se están realizando diversas acciones en camino a situar al país, y a la sociedad ghanesa en general, hacia una tolerancia con las personas LGBTI. Además, existen grupos como Solace Brothers Foundation, grupo de defensores de la comunidad lesbiana, gay, bisexual y transexual del país, que luchan porque se respeten los derechos humanos de todas las personas en Ghana, especialmente la comunidad LGBTI, ofreciendo asistencia legal y psicológica en caso de sufrir algún tipo de amenaza por su orientación sexual.
- Ghana, es un país que se ha comprometido a proporcionar igual protección de la ley contra la violencia y discriminación a todas las personas, incluidas las personas LGBTI, bajo el Mecanismo de Examen Periódico Universal de las Naciones Unidas, mecanismo del Consejo de Derechos Humanos (CDH) de Naciones Unidas para revisar cada cuatro años y medio la situación de esos derechos en todos y cada uno de los 193 Estados Miembros de la ONU.
- El interesado ha aportado detalles, sobre lo sucedido, el lugar donde ocurre y las fechas, lo que hace verosímil su relato; sin embargo, los hechos se producen en un entorno y momento concreto, que si bien hace visible una discriminación hacia el solicitante y su pareja por su homosexualidad, no se considera necesario abandonar el país, de acuerdo a la información consultada del mismo y manifestando el declarante, pudiendo haberse establecido en la ciudad mencionada de Bawku o en otra, dentro de Ghana, sin peligrar su vida, y participando con las Asociaciones y grupos que en el país de origen trabajan por defender los derechos de las personas LGBTI, bajo la Mecanismo de Examen Periódico Universal de las Naciones Unidas, de la misma forma que según los informes presentados está realizando en España el demandante.
La parte actora en el escrito de demanda alega que el motivo de persecución es por su pertenencia a un determinado grupo social por su orientación sexual siendo el agente de persecución el Estado, ya que teme el castigo que la ley prevé y no tiene protección en el país de origen, ya que el sistema ghanés es poco garantista. Hace referencia a la situación de los derechos humanos de Ghana, (reproduciendo párrafos de informes de organismos internacionales AI -Amnesty International: Human Rights in Africa: Review of 2019- Ghana, USDOS -US Department of State: Country Report on Human Rights Practices 2019- o artículos de prensa, El difícil camino de Ghana hacia la legalización de la homosexualidad. La Vanguardia 23 de marzo de 2018) y señala que octubre de 2021 el Parlamento debía estudiar un proyecto de ley que podría condenar hasta con 10 años de cárcel a las personas LGTBI. Considera que la vida del solicitante de asilo corre peligro por la intolerancia social hacia las personas homosexuales, siendo víctima de persecución por parte de la población y también por las autoridades por los discursos de odio de los principales dirigentes del país. Añade que la denegación de protección subsidiaria no está motivada. De forma subsidiaria solicita autorización de residencia por razones humanitarias. A tal efecto señala que sufre importantes efectos secundarios derivados tanto de la agresión sufrida como de la posibilidad de ser conducido al bosque de la muerte en caso de ser retornado a su país, debiendo además tener presente el largo viaje que ha realizado desde que abandonó su país en 2018 hasta su llegada a España, un tránsito que le ha llevado por hasta cuatro países (Burkina Fasso, Níger, Argelia y Marruecos) donde ha sido perseguido tanto por la policía como por la población y finalmente se embarca en una patera, que es rescatada por Salvamento Marítimo el día 28 de noviembre de 2018.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.
Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.
Las condiciones para la concesión de asilo se regulan en el artículo 6 y 7 y son las siguientes:
1. Temor a ser perseguido. Por tanto, tiene que ser fundado lo que requiere que ese temor este basado en una situación objetiva, lo que exige el análisis de la situación existente en el país de origen.
2. Los motivos de persecución tienen que ser por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.
3. Las formas de persecución tienen que ser graves y pueden ser entre otras: a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios; d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad).
4. El agente de persecución tiene que ser conforme al artículo 13: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.
5. El agente protector (Estado o partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable del territorio) no puede proporcionar protección. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes de protección adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.
En este caso considera la Sala que no concurren los presupuestos para otorgar el derecho de asilo por temor por motivo de su orientación sexual.
- El solicitante convivía con su pareja desde 2015 y no relata ningún tipo de discriminación salvo un hecho aislado acaecido en agosto de 2018.
- El hecho aislado acaecido en 2018 durante la celebración del festival Akwambo (un festival anual en el que se reúnen jefes de varios pueblos) consistió en que recibe golpes por parte de unos asistentes al mantener relaciones sexuales durante el festival, sin que conste que denunciara los hechos o solicitara apoyo de la policía o acudiera a asociaciones defensoras de los derechos de los homosexuales. Solo hace referencia a que el Jefe del Consejo del Pueblo que le amenaza con llevarle al bosque llamado "forest of the death" o bosque de la muerte pero sin embargo no se le retiene sino que se le ordena que vuelva a casa de su abuela.
- Tampoco consta que su entorno familiar le discrimina ya que sus primos lloran por lo sucedido, recibe ayuda de su entorno familiar (abuela) y su primo le acompaña en su huida facilitándole una persona de contacto.
- Afirma por otra parte que el agente perseguidor es el Estado cuando lo cierto es que no consta que las leyes de origen colonial que penalizan las relaciones sexuales se estén aplicando. En este sentido el artículo del periódico el País de 16 de agosto de 2022 recoge la declaración del director de LGTB Rights Ghana, uno de los colectivos más activos en el que afirma que no recuerda un caso por el que alguien esté en prisión por ser gay. Así señala el artículo:
En la misma línea si bien en octubre de 2021 se presentó un proyecto de ley que podía condenar hasta con 10 años de cárcel a las personas LGTBI ese proyecto fue presentado por el partido de la oposición y no ha sido aprobado precisamente por el trabajo activo de asociaciones y grupos en el país de origen que trabajan por defender los derechos de las personas LGBTI apoyadas también por organizaciones internacionales.
El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
La resolución recurrida en el fundamento de derecho quinto se limita a indicar que se entiende que no concurren ninguno de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y 10 de la Ley 12/2009. Considera esta Sala que en este caso la resolución, aunque parca, está motivada, dado que después de indicar cuál es el motivo por el que se solicita protección internacional se remite al contenido de esos artículos y de su mera lectura es evidente que no estamos ante ninguno de esos supuestos. En efecto, esos artículos establecen que para la concesión de protección subsidiaria es necesario que se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley del que su país no les puede proteger consistente en condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno y no es necesario por tanto, extenderse en argumentar que no se da en este caso este supuesto, a la vista del motivo por el que se solicita protección internacional, la situación del país y el relato de la parte recurrente.
En efecto, del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional que en este caso no se ha acreditado teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados. Esto no sucede en Ghana. Es cierto que existe un debate en el país acerca de los derechos homosexuales pero se realiza, no mediante sistemas violentos, sino a través de propuestas en el parlamento y foros de organizaciones de defensa de los derechos LGTBI y organizaciones internacionales.
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La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:
A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.
Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).
- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.
- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir, si regresan a su país de origen, alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.
B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.
Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):
- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.
- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.
- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.
En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. En el escrito de demanda se limita a indicar que solicita de forma subsidiaria una residencia por circunstancias humanitarias, pero las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria Por otra parte, es carga del recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado, no siendo suficiente que le genere ansiedad el hecho de que tenga que regresar a su país. En este sentido no consta que presente una enfermedad grave, no aportando ningún informe médico del sistema nacional de Salud que así lo acredite, y aportando solo un informe psicológico del CEAR en el expediente de asilo en el que se indica que actualmente se siente seguro de si mismo y de sus sentimientos, que se muestra colaborador con el equipo y que tiene un discurso muy coherente sobre los derechos del colectivo LGBTI y ha participado en actividades de incidencia del colectivo.
Por lo tanto, no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.
Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casación que habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósito para recurrir, en el plazo de en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito en el que deberá la concurrencia de los requisitos legales establecidos en el artículo 89.2 de la LJCA.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

