Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1150/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 20 de febrero de 2021 por la que se deniega a la recurrente, nacional de Ucrania, el derecho de asilo y la protección subsidiaria (expediente NUM001). Dicha resolución aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

La solicitante, nacida el NUM003 de 1997, llegó a España el 10 de febrero de 2018, solicitando asilo el 21 de marzo de 2018 en la oficina de asilo y refugio de Madrid. Alegaba que sus vecinos y grupos nacionalistas, a raíz de volver a Ucrania, después de haber estado trabajando en Polonia le increpaban y le agredieron físicamente por haber ido a buscar mejores condiciones a otro país. Asimismo, temía ser llamada a la guerra por haber realizado un curso de enfermería, habiéndole llegado una notificación a su casa de la Oficina de Militares, que su madre se negó a recoger.

La resolución recurrida desestima la solicitud de protección internacional y considera que no procede reconocer ni el derecho de asilo ni protección subsidiaria.

1. En cuanto a la concesión de asilo considera la resolución recurrida que no concurren los requisitos. Señala que aun aceptando que la citación al servicio o el reclutamiento fueran posibles, se considera que los motivos esgrimidos por el solicitante para explicar su negativa no caben dentro de los supuestos previstos en los artículos 7 y 6.2.e.) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ya que su negativa a prestar el servicio militar no se debe a que dicho cumplimiento conllevaría el tener que perpetrar posibles delitos de los comprendidos en las cláusulas de exclusión previstas en el artículo 8 de la Ley. (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad). Por otra parte, en cuanto al castigo por no acudir al llamamiento de la comisaría militar o por abandono de servicio, la ley prevé penas de tres años a cinco años, pero las fuentes (ACNUR) señalan que a lo largo de 2014 y hasta julio de 2015 se habían procesado 661 causas judiciales por deserción o evasión, pero la mayoría había quedado en suspenso y/o desactivadas. El Home Office (noviembre 2016) señala que hay cientos de casos pendientes, solo se han dictado 77 condenas y la mayoría de ellas han supuesto la puesta en libertad condicional inmediata. Solo se ha contabilizado una pena de prisión a finales de 2015 cuya ejecución ha quedado en suspenso por problemas médicos del encausado. Respecto a la objeción de conciencia, existe una ley de servicio alternativo del año 2004 y las fuentes señalan que está prevista la objeción de conciencia por motivos religiosos para los miembros de las iglesias que están legalmente registradas. A ello se añade que el hecho de desertar o ser considerado prófugo del servicio de armas, en el país de origen, no es por sí solo motivo de concesión de la condición de refugiado o del otorgamiento de algún tipo de protección. Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como las de 28-07-2001, 06-11-2006, 20-12-2007 y 16-06-2009 en las que se indica que si en el país de origen del solicitante el servicio militar es obligatorio, no puede pretender que este Tribunal Supremo favorezca el incumplimiento de ese deber cívico; no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano de tal entidad que pueda justificar una reconsideración de la cuestión.

2. En cuanto a la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 no concurren los requisitos ya que el conflicto ucraniano se centra en zonas muy concretas -las provincias del Donbás- y el solicitante vive en otra zona del país, se considera por ello que su regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto ucraniano no es generalizado.

3. En relación con las agresiones sufridas por parte de unos vecinos suyos, po r haber residido en Polonia donde efectuó sus estudios, del propio relato de la persona solicitante se deduce la falta o carencia de habitualidad o reiteración en las amenazas recibidas, las cuales de hecho se produjeron únicamente en una ocasión. No se plantean según las fuentes consultadas problemas de convivencia entre la población de Polonia o bien que haya residido en dicha ciudad, con la población ucraniana, ni en cuanto a su caracterización como grupo social diferenciado o determinado, ni sobre el uso de la lengua polaca. Ta mpoco se puede atribuir una actitud pasiva por parte de las autoridades ucranianas en este caso ante el intento de denuncia por un único episodio de agresión, sin testigos ni pruebas documentales o elementos indiciarios al respecto.

La parte actora alega en el escrito de demanda considera que concurren los presupuestos para reconocer el derecho de asilo ya que se encontraba en una situación difícil en Ucrania, pues era considerada una traidora a la patria por parte sus vecinos y por parte de grupos nacionalistas. De forma subsidiaria solicita se le reconozca protección subsidiaria dada la situación de guerra que existe en Ucrania.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que teniendo en cuenta las actuales circunstancias del país fundada la pretensión de obtener protección subsidiaria, no así la pretensión de asilo, puesto que no concurren los requisitos legales para ello, considerando que procede el allanamiento parcial y conceder al recurrente la protección subsidiaria.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 regula la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria. Esa protección internacional consiste en ambos sistemas de protección en la no devolución, ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, y además, en todo caso, la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). Los presupuestos para su concesión son los siguientes:

- El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

- El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

TERCERO: Antes de la invasión de Ucrania por Rusia el 24 de febrero de 2022 esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado decenas de sentencias referentes a solicitudes de protección internacional formuladas por nacionales de Ucrania, en las que se declaran conforme a derecho las resoluciones dictadas del Ministerio del Interior a propuesta de Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) por las que se deniega a los nacionales de Ucrania la protección internacional: sentencias de 28 de marzo de 2019 (recurso 896/2017), 18 de marzo de 2019 (recurso 969/2017), 15 de marzo de 2019 (recurso 136/2018), 6 de marzo de 2019 (recurso 32/2017), 1 de marzo de 2019 (recurso 1170/2017), 21 de febrero de 2019 (recurso 167/2018), 7 de febrero de 2019 (recurso 185/2018), 15 junio 2018 (recurso 806/2017) y de 4 abril 2018, (Rec. 72/2017).

Se señalaba en relación a peticiones de asilo de nacionales de Ucrania, que aun aceptando que la citación al servicio militar o el reclutamiento fueran posibles, las alegaciones de los recurrentes no caben en los motivos de persecución previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de Asilo (ra za, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual) ni en los actos de persecución del artículo 6.2.e) (actos de violencia, procesamiento o penas desproporcionadas por no acudir al llamamiento) existiendo además en Ucrania una legislación sobre objeción de conciencia y los eventuales procedimientos que son consecuencia de no acudir al llamamiento no provocan, con carácter general, condenas que se materializan. En cuanto a la protección subsidiaria se indicaba que todas las fuentes son unánimes al afirmar que: 1) el agente de persecución es un agente no estatal (los grupos armados insurgentes prorrusos) que solo actúan en la zona del país bajo su dominio, 2) las líneas del conflicto se mantienen estables y en este caso el recurrente no vivía en la zona de conflicto dado que su localidad de residencia se hallaba alejada de Donetsk.

CUARTO: A partir de la invasión de Ucrania por Rusia, esta Sala considera que siguen sin concurrir en este caso los presupuestos para otorgar asilo (tanto por el reclutamiento para incorporarse al ejército como enfermera ni constar tampoco que haya sufrido una discriminación generalizada por el hecho de haber residido en Polonia efectuando sus estudios conforme se razona en la resolución recurrida), pero se considera que sí que concurren los presupuestos para la concesión de la protección subsidiaria ya que es notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional·incardinable en el artículo 10 c) de la Ley de Asilo referido a las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno sin que la inestabilidad y volatilidad de la situación permita considerar la posibilidad de reubicación interna en condiciones de seguridad y razonabilidad dado que no se puede garantizar la protección en ninguna zona del país.

Por tanto, se considera la existencia de elementos necesarios para la concesión del estatuto para la protección subsidiaria a la parte recurrente y así lo hemos declarado en numerosas sentencias, entre ellas, sentencias de 24 febrero 2022, (recurso 769/2020), 16 marzo 2022, (recurso 259/2020), 30 de junio de 2022 (recurso 1195/2020), 6 de julio de 2022 (recurso 465/2021).

Ello es acorde con la petición del abogado del Estado de allanamiento parcial al considerar que procede otorgar la protección subsidiaria.

QUINTO: Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso. No procede condena en costas al tratarse de una estimación parcial de las pretensiones inicialmente formuladas ( art. 139.1, segundo párrafo, de la LJCA), y teniendo en cuenta, además, que el allanamiento que sirve de base a tal estimación parcial viene marcado por circunstancias sobrevenidas a las resoluciones recurridas.