Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1158/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 13 de abril de 2021 (expediente NUM001)) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Colombia, la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 11 de noviembre de 2020 tras su llegada a España el 15 de febrero de 2020.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que en 2008 su padrastro alias " Topo" entró a formar parte del grupo criminal "El Negro" en Armenia (Colombia). Participaba en actividades de tráfico de drogas, amenazas, asesinatos a sueldo, desalojos de viviendas, cobro de deudas y en 2015 fue asesinado por la banda de Jose Pablo motivado por disputas por el control del territorio de micro tráfico de drogas. A su familia y a él, le amenazaron para que no declarase. Durante varios meses se fueron a casa de unos familiares y emigraron a Montenegro (Colombia) durante 6 meses. Su madre fue a Santiago de Chile a vivir. El Sr. Millán se fue a vivir con su madre en 2017. Volvió a Armenia en 2018 durante 8 meses a casa de sus abuelos a terminar los estudios. Pero en la prensa empezaron a publicarse los asesinatos que su padrastro había cometido. El 27 de agosto de 2018 se publicó en Crónica de Quindío que un empresario de eventos había contratado a su padrastro para asesinar a su esposa. A los pocos días recibió amenazas de la familia de la señora asesinada y se fue a vivir a Chile. En enero de 2020 en una peluquería de Chile dos personas le amenazaron y le preguntaron si era hijo del valenciano negándolo en todo momento y pudo huir gracias al peluquero. Asustado habló con su madre y decidió venir a España renunciando al trabajo que tenía allí y vendiendo sus pertenencias.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que los hechos alegados por el interesado no son susceptibles de ser objeto de protección internacional ya que no guardan relación alguna con las causas de persecución que pueden implicar una necesidad de protección internacional recogidos en los arts. 3 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Así los temores alegados por la interesada no guardan relación con los motivos de protección susceptibles de ser amparados por la figura del asilo, que son aquellos relacionados con la raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas del eventual solicitante. No consta que la persona solicitante tenga un perfil de activista social y/o líder comunitario en su municipio de residencia. Las acciones de naturaleza delictiva descritas por ellos se inscriben en un entorno de delincuencia y peligrosidad, que, a pesar de su gran alcance, tienen como finalidad obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su área de dominio. Tampoco hay motivos por los que teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, Colombia, sea de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el art. 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria ya que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

Al objeto de fundamentar el recurso alega en cuanto a cuestiones formales: 1) se ha dictado una resolución tipo para los asuntos de Colombia sin que se estudie en profundidad; 2) no figura ni la recepción del e-mail, ni la recomendación que el ACNUR debería haber hecho sobre la petición de asilo del recurrente, por lo que se le ha ocasionado indefensión al no permitirle o brindarle la posibilidad de la recomendación realizada por el Alto Comisionado de Naciones Unidas, fundamental para dilucidar las dudas sobre su solicitud. Considera que reúne los requisitos para que se le conceda asilo al es tar acreditada la persecución personal, grave y real, habiendo aportado al expediente numerosa documentación que avala la base de su solicitud y tiene un temor fundado de venganza por parte de las bandas si se le ocurre denunciarlas ante las autoridades y también de los familiares de las víctimas asesinadas por su padre. De forma subsidiaria solicita se le conceda protección subsidiaria conforme al artículo 4 y 10 ley de asilo ya que existen motivos fundados para creer que, si regresa a Colombia, se vería en peligro ante la situación de violencia y extorsión que vive su país.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo, procede pronunciarse sobre las cuestiones formales planteadas por la parte actora, comenzando por la falta de motivación.

Ciertamente, ante las numerosas solicitudes de asilo basadas en supuestos similares (téngase en cuenta que el numero de solicitudes de asilo de nacionales de Colombia asciende a más de 10.000 anuales) el Ministerio de Interior utiliza los mismos argumentos, pero ello no implica que la resolución carezca de motivación y se haya ocasionado indefensión, dado que la parte recurrente ha podido conocer las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, pudiendo rebatirlas en el escrito de demanda.

TERCERO: En cuanto a la falta de constancia de que se haya hecho la comunicación al ACNUR.

La intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) se regula en el artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 de asilo. Dicho artículo establece que la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente. Se establece una intervención especial cuando las solicitudes se tramiten por el procedimiento de urgencia o cuando la propuesta de resolución de la Oficina de asilo sea de inadmisión a trámite y se indica que el representante en España del ACNUR será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR).

En este caso, constan en el expediente dos escritos; uno denominado "listado de solicitudes comunicadas al ACNUR" de la Subdirección General de asilo de 11 de noviembre de 2020 en donde aparecen claramente sus datos personales y número del expediente, dirigido a la Oficina de ACNUR y a continuación, en el siguiente documento, la dirección de correo electrónico de envío desde un correo electrónico del Ministerio del interior al mail del representante del ACNUR en España donde se indica que en virtud de lo recogido en el artículo 34 de la Ley 12/2009 se comunica la presentación de las solicitudes de protección internacional del listado adjunto.

Ciertamente no se acompaña la justificación del correo electrónico que se dice se ha enviado por el Ministerio del Interior a ACNUR ese día, pero ello a juicio de esta Sala no puede determinar cómo solicita la nulidad del procedimiento por lo siguiente: 1) El informe del ACNUR no es preceptivo para que el órgano competente resuelva la solicitud de asilo. En efecto, ACNUR no está obligado conforme al artículo 34 y 35 de la ley 12/2009 a emitir informes o estar presente en las audiencias a la persona del solicitante o asistir a las sesiones del CIAR, sino que se le reconoce la potestad de hacerlo. 2) El criterio de ACNUR ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) en relación con su solicitud, dado que una vez instruido el expediente y emitido informe desfavorable por la Oficina de asilo asistió a la sesión de la CIAR en la que se examinó su solicitud. Siendo en este caso desfavorable el criterio de la Comisión Interministerial, ninguna influencia positiva guarda la omisión de aquel informe en orden a la estimación del recurso. 3) Vistos los indicios de que se ha efectuado la comunicación, el recurrente pudo haber solicitado el recibimiento del proceso prueba con el objeto de que se requiriera la aportación de justificación del mail, así se consideró en la STS de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 1592/1996). 4) No concreta en qué manera le ha causado indefensión.

Descartadas las cuestiones formales planteadas procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar protección internacional.

CUARTO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución, ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección que es la solicitada por el recurrente.

QUINTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones: 1) que ha sufrido actos de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. En este caso, como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, grupo social determinado, ni orientación sexual, sino que se fundamenta exclusivamente en el hecho de que su padrastro entró a formar parte del grupo criminal "El Negro" en Armenia (Colombia) que se dedicaba a tráfico de drogas, amenazas, asesinatos a sueldo, desalojos de viviendas, cobro de deudas, siendo amenazado su hijastro por los que en el año 2015 asesinaron a su padrastro para que se mantuviera callado y también por los familiares de personas asesinadas por su padre. En cuanto a la documentación aportada se trata de dos recortes de prensa, que aun se pueden localizar en internet que acreditan el fallecimiento de ese delincuente en 2015, pero además se constata que era innecesaria su declaración sobre los hechos y por tanto, que continúen las amenazas, dado que los que presenciaron el crimen dieron descripción de los rasgos físicos de los asesinos y ya la policía manejaba la hipótesis que fuera por cuestiones de microtráfico de drogas y estaba avanzando en la investigación de los hechos. A ello se añade que resulta poco creíble que actualmente se le persiga por el hecho de que su padrastro asesinó a una mujer en 2014, cuando consta que el esposo de la fallecida y otros colaboradores han sido ya condenados por esos hechos.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente, ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por sí solo impide que se pueda conceder asilo ya que incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En este caso, no se puede considerar que la policía permaneciera inactiva, ya que independientemente de que el solicitante de asilo no denunciara los hechos, en el recorte de prensa que aporta se indica que el caso del asesinato de su padrastro fue reportado inmediatamente a la Policía Nacional y llegaron rápidamente varias unidades y procedieron a iniciar la búsqueda de los homicidas con base a algunas descripciones hechas por la comunidad. Por otra parte, no se comprende si fuera cierto, que fuera amenazado por los familiares de la mujer asesinado por su padrastro que no denunciara los hechos máxime cuando se constata que las autoridades policiales actuaron contra los responsables de ese asesinato, su padrastro ya había muerto asesinado un mes después del asesinato de esta mujer y se inició un proceso judicial que finalizó con la condena del esposo y otras personas que colaboraron en el asesinato.

3. Por otra parte, se estima que el solicitante no tenía necesidad de venir a España, ya que pudo trasladarse a otra región más alejada del entorno en el que en ese momento había problemas, donde hubiera podido vivir sin riesgo alguno para su vida o su seguridad. De hecho, en su declaración señala que tras el asesinato de su padre en 2015 se fue a vivir a Montenegro a casa de unos familiares donde no consta que tuviera problemas. Parece más bien que obedece la venida a España a otras motivaciones teniendo en cuenta que declaró que su pareja y su suegra viven en España.

SEXTO: Descartado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional que en este caso no se ha acreditado teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia.

SÉPTIMO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".