Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 954/2020 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/19), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en lo que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de las dos Resoluciones de la Subsecretaria del Interior de 14 de diciembre de 2019 y 25 de julio de 2020, dictadas por delegación del Ministro, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

En enero de 2019, Dª. María Teresa (Perú), solicito asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada de la siguiente forma:

<< Que la solicitante vivía en Lima, donde trabajaba como autónoma en un puesto de alimentación ....que es propietaria de un terreno y ha sido directiva del citado asentamiento, desde 2016 hasta 2018, momento en el que descubre documentos en la Municipalidad manipulados por la anterior directiva, lo que la lleva a comunicarlo al resto de afectados y a pedir responsabilidades.

Que denunció los hechos ante la Municipalidad ......le consta que también hay más denuncias por los mismos hechos .....que nunca obtuvo respuesta a sus solicitudes de información, y que para silenciarla la intimidan con una multa que no procede .....que unos días después observa desde su puesto de trabajo como unos individuos le toman fotografías, por lo que se presenta en Gobernación a pedir garantías, y no se las aceptaron por carecer de medios de prueba.

Que el directivo que manipuló la documentación, referente al asentamiento, le consta que tiene antecedentes policiales. Que a partir de esos días comenzó a sentir temor por su vida, quedándose en el domicilio sin poder salir a la calle. Que pensó en huir a la selva, pero que por el terrorismo que hubo hace unos años ya no les quedaba la vivienda familiar.

(....) que en septiembre de 2018, la situación económica familiar se volvió insostenible, ya que por el temor que sentía a represalias por haber denunciado a manipulación de documentos de los asentamientos, no podía acudir a su trabajo, único sustento de la unidad familiar, por lo que decide abandonar Perú y trasladarse a España ....que quiere hacer constar que tiene una hija que padece una enfermedad diagnosticada como Situs Inversus (Corazón al revés), por lo que sufre constantes dolores, y allí en Perú los recursos médicos son muy limitados, y acceder a la Sanidad Privada le resulta imposible por la situación económica que tiene.

Que por la falta de seguridad que tiene ella y su familia, no pueden tener una casa en propiedad, por lo que se ha visto obligada a alquilar dos cuartos por los que paga una mensualidad de 500 soles>>.

El presente procedimiento se ha interpuesto a nombre de la actora, Dª María Teresa y de su hijo Prudencio. Se ha incorporado a las actuaciones y la Sala ha examinado, el expediente de D. Constantino, si bien su recurso se sigue en la Sección 7ª de esta Sala (PO 949/21), que adoptará la decisión que proceda en su momento.

La Subdirección General de Protección Internacional, realiza informe en el que examina las alegaciones efectuadas, con cita de las fuentes consultadas, afirmando que la situación de violencia y delincuencia persisten en el país, señalando:

<< La información de país de origen indica que la República de Perú cuenta con instituciones políticas democráticas y ha vivido de forma pacífica las múltiples transferencias de poder, si bien se percibe una reciente polarización en el clima político del país. Como principales puntos conflictivos se destaca la corrupción, que sigue siendo una seria preocupación y la situación de las comunidades indígenas. Estas sufren una representación política y una exclusión inadecuada, aunque el gobierno ha tomado medidas positivas para abordar esto en los últimos años. Asimismo, algunos informes indican que ha existido conflictividad en las protestas ocasionalmente violentas relacionadas con la minería y otros proyectos de desarrollo a gran escala.

El Código Penal peruano, aprobado por Decreto Legislativo nº 635 publicado el 08/04/1991, castiga en su articulado los tipos delictivos de los que habría sido víctima el solicitante. Además, Perú cuenta con un completo sistema jurídico y de intervención para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento justo para los posibles autores.

(....) En lo referido a su situación particular, y más concretamente al temor ante las posibles represalias violentas por las denuncias vertidas contra la antigua directiva del asentamiento por manipulación documental, e interpuestas por la propia solicitante, no parece que hayan tenido lugar, según se desprende de las denuncias y demás documentación aportada. No obstante en el caso de que se hubieran producido hubieran sido perpetradas por agentes terceros no estatales, en un contexto en el que las autoridades peruanas no permanecen impasibles y, serían igualmente supuestos delictivos tipificados penalmente en la legislación peruana.

En cualquier caso, la petición no tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Para que concurran los elementos para la concesión del asilo es preciso que la persecución esté motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso.

Además, siendo los agentes de persecución actores distintos al estatal, corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables. De acuerdo con la información de país de origen no puede considerarse establecido que estas autoridades estén potenciando los hechos, consintiendo tácita o expresamente los mismos o haciendo dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas.

Por otra parte la STS de 15 de febrero de 2016, recurso de casación nº 2821/2015 , determina que las acciones que se enmarcan en la delincuencia sin que además pueda acreditarse que las autoridades estatales se mostraran pasivas o ineficientes en la investigación y sanción de tales acciones delictivas, no pueden considerarse como justificativas para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, éste debería concederse a todos las personas que provinieran de la República del Perú alegando dicha causa.

Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado>>.

En fecha 14 de diciembre de 2019 y 25 de julio de 2020, se dictan las resoluciones objeto del presente recurso denegando el derecho de asilo, en las que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Debemos señalar, por una parte, que la situación del país de origen, Perú, está recogida con precisión en la resolución recurrida, de tal forma que las autoridades de dicho país adoptan medidas legislativas y operativas, que permiten afirmar que las referidas autoridades no permanecen inactivas frente a la delincuencia derivada de la extorsión de grupos criminales o pandillas, como es el caso de la DIVINCRI o grupos similares. Tampoco puede apreciarse que exista pasividad o aquietamiento ante supuestos de delincuencia común. Conviene precisar, en todo caso, que el relato formulado no refiere episodio específico de amenaza o violencia contra la solicitante.

En estas circunstancias, considera la Sala que debe denegarse la protección internacional, confirmando las decisiones impugnadas. Además, el temor de persecución que se alega dista de obedecer a la pertenencia de los solicitantes a grupo social determinado. La situación de inseguridad que se relata no se materializa de forma clara en actos amenazantes o violencia alguna contra la recurrente y su entorno familiar por parte del agente tercero, sin que pueda sustentarse la indiferencia o pasividad de las autoridades del país de origen ante hechos similares. Coincidimos también, en este extremo, con la resolución recurrida. En todo caso, debemos resaltar que no se hace alegación alguna sobre la imposibilidad de mitigar o paliar el temor que se afirma, mediante un desplazamiento interno en el propio país de origen.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,