Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 505/2019 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la Resolución de 28 de diciembre de 2018 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, mediante la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Carreteras de 6 de julio de 2015, por la que se aprobó la liquidación final con adicional por revisión de precios y saldo negativo del Contrato "Rehabilitación de firme. Rehabilitación del firme de carreteras N-232 (pp.kk. 145+200 al 164+100, tramo: Regallo-Híjar) y N-211 (pp.kk. 119+700 al 178+700, tramo: Caminreal-Castel de Cabra)"(referencia 32-TE-3250).

SEGUNDO.- Se mantiene en la demanda como motivos del recurso:

- La liquidación del contrato infringió el régimen legal de revisión de precios establecido en los artículos 103 a 108 y la disposición transitoria 2ª del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los artículos 104 a 106 del Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al realizar en fase de liquidación del Contrato cambios no permitidos en el criterio de revisión de precios aplicado en la certificación final de obras.

- La Administración contravino el contenido de la Resolución de Adjudicación y de la Certificación Final de Obras en relación con la revisión de precios sin observar los procedimientos de revisión de los actos administrativos. El artículo 103.2 de la Ley 30/1992, el cual impedía alterar la Resolución de Adjudicación y la Certificación Final de Obras, por haber transcurrido el plazo de 4 años para la declaración de lesividad de aquellos actos.

- El cambio de criterio sobre la revisión de precios adoptado por la Administración en fase de liquidación del Contrato infringe la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima.

- El cambio de criterio sobre la revisión de precios adoptado por esa Administración en el marco de la aprobación definitiva de la liquidación del contrato carece manifiestamente de fundamento.

- La Administración debió mantener el criterio sobre revisión de precios establecido en la Resolución de Adjudicación y en la Certificación Final de Obras, por cuanto de acuerdo con el artículo 1288 del Código Civil en conexión con el artículo 67.2 del RD 1098/2001, la oscuridad de los pliegos no debe perjudicar al contratista.

- La Resolución por la que se aprobó la liquidación del Contrato se dictó una vez que el procedimiento estaba caducado.

TERCERO.- Pa ra la resolución del presente recurso deben tenderse en cuenta los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo.

- En el Boletín Oficial del Estado de 18 de enero de 2008 se publicó la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, contrato de obra, clave 32-TE-3250, por el procedimiento restringido y forma de adjudicación de subasta, con objeto "Rehabilitación de firme. Rehabilitación del firme de carreteras N-232 (pp.kk. 145+200 al 164+100, tramo: Regallo-Híjar) y N-211 (pp.kk. 119+700 al 178+700, tramo: Caminreal-Castel de Cabra). Provincia de Teruel".

En anuncio se establecía fecha de presentación de las ofertas o de las solicitudes de participación, hasta el 25 de febrero de 2008; fecha prevista de envío de invitaciones el 28 de marzo de 2008 y fecha de presentación de ofertas económicas el 7 de mayo de 2008.

- La cláusula X.7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) establecía que "El régimen jurídico de la revisión de precios será el establecido en los artículos 103 a 108 y Disposición Transitoria segunda del TRLCAP, así como los artículos 104 a 106 del RGLCAP".

- Mediante oficio de 15 de abril de 2008, la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, comunicó a la recurrente que había resuelto invitarle a participar en la subasta para la adjudicación del Contrato 32-TE-3250, informándose que el plazo para presentar las proposiciones económicas finalizaría a las 11:00 horas del 7 de mayo de 2008.

-El 22 de julio de 2008, tras la tramitación del procedimiento, el Órgano de Contratación adjudicó el contrato a la recurrente, firmándose el correspondiente contrato el 1 de agosto de 2008.

- El 4 de noviembre de 2010, se formalizó el acta de recepción de las obras.

- El 27 de junio de 2011, el Director General de Carreteras, obrando por delegación del Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento, resolvió aprobar económicamente la Certificación Final con adicional por obra y por revisión de precios de las Obras, reconociéndose una adicional por revisión de preciso de 198.301,85 euros.

- Mediante resolución de 6 de julio de 2015, se aprobó la liquidación con adicional por revisión de precios y saldo negativo de las obras, con un resultado a favor de la Administración de 449.594,75 euros, por resultar una revisión de precios de -251.292,91 euros, al adoptarse los índices publicados y fecha de referencia de 7 mayo de 2008, fecha límite de presentación de las ofertas económicas, frente al criterio de la Certificación Final de Obra que tomó como referencia el día 25 de febrero de 2008, fecha límite de plazo de presentación de solicitudes de participación.

No estando conforme con la liquidación del contrato se formuló recurso de reposición resuelto por la resolución que se impugna.

CUARTO.- Hemos de comenzar resolviendo los motivos de impugnación de haberse efectuado la revisión de precios sin observar los procedimientos de revisión, del art. 103 de la Ley 30/92, de los actos administrativos al modificar la revisión de precios efectuada en la Certificación final de obra, y la vulneración de los principios de confianza legítima y de prohibición de ir contra los propios actos.

No es posible considerar que la certificación final tenga un carácter definitivo. El art. 147.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, disponía " Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.".

La consideración de un abono a cuenta de la liquidación del contrato implica que pueda ser modificada por un acto de liquidación posterior, sin tener necesidad de acudir a un procedimiento especial de revisión.

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta sección, doctrina que es recogida en la sentencia de 16 de octubre de 2020, recaída en la apelación 63/2018, que establece:

" debemos hacer referencia a un homogéneo cuerpo de doctrina desarrollado por esta misma Sala y Sección cuya aplicación al presente caso determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En este sentido puede invocarse la SAN 28 de marzo de 2018 recurso por procedimiento ordinario nº 71/2016 , citada también en la sentencia de instancia, que pone de manifiesto la existencia de una identidad de razón entre la misma y el caso enjuiciado si nos limitamos a la cuestión debatida tal y como quedó acotada en el fundamento jurídico anterior.

En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato.

En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato.

En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018 , se dijo que: "Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes, sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello, hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato.

Así, el Tribunal Supremo señala ( STS 2 octubre 2017, rec 1980/2016 ), respecto de la vinculación a los "actos propios", que la jurisprudencia ha definido los elementos que deben concurrir, entre otras en la sentencia de 24 de febrero de 2016, rec. Cas. 4134/2014 , poniendo de manifiesto:

"En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos:

a) El principio "venire contra factum propium non valet", es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, "La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica", pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11 , FJ 7º)".

b) La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013 , rec. de cas. 3262/2012).

c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen".

Elementos o circunstancias que no concurren en el caso que nos ocupa".

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 recurso nº 8/2017, de 2 de julio de 2018 recurso nº 588/2016 , y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019 , apelación nº 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 apelación nº 34/2019 ".

Debemos señalar que no corresponde a la adjudicación del contrato establecer la fecha de referencia a los efectos de los índices de la revisión de precisos, debiéndose estar al PCAP, y a lo dispuesto en la Ley, y en todo caso, la resolución de adjudicación obrante en los folios 229 y 230 del expediente, no contiene determinación alguna de la fecha de referencia, apareciendo la referencia que se indica en la demanda, en hoja posterior de la resolución de adjudicación, firmada por la Jefa de Sección.

La aplicación de la doctrina expuesta nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Debemos determinar si los índices publicados para la revisión de precios deben tomar como fecha de referencia de la de 7 mayo de 2008, fecha límite de presentación de las ofertas económicas, como hace la resolución que se impugna o por el contrario debe tomarse como referencia el día 25 de febrero de 2008, fecha límite de plazo de presentación de solicitudes de participación, como entiende la recurrente y fue el criterio mantenido en la certificación final de obra.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone en el art. 104. 3 : "El índice o fórmula de revisión aplicados al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto de la fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de la adjudicación en el procedimiento negociado."

El artículo 104.3 del TRLCAP no hace diferencia entre procedimientos abiertos y restringidos sino entre la subasta, el concurso y el procedimiento negociado.

Cuando se establece la "fecha final de plazo de presentación de ofertas en la subasta" debe entenderse la oferta económica que se efectúa. La fecha 25 de febrero de 2008 es fecha límite de plazo de presentación de solicitudes de participación, pero en la misma no se ha efectuado oferta económica alguna, no sufriendo riesgo el licitador que todavía no ha sido invitado, por lo que debe estarse a la fecha final de presentación de la oferta económica, garantizándose de dicho modo el mantenimiento de las condiciones económicas en que se formuló la oferta por el contratista.

De lo expuesto resulta que es correcto el criterio seguido por la Administración en la liquidación del contrato, y si en la certificación final se había seguido un criterio erróneo, como se ha expuesto en el fundamento anterior, no existe obstáculo alguno para su corrección en la liquidación.

No se trata de efectuar una interpretación del Pliego favorable al contratista debido a la existencia de cláusulas oscuras, sino de efectuar una correcta y adecuada interpretación del art. 104.3 del TRLCAP.

El art. 108 TRLCAP al establecer que "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales", se limita a recoger la obligación de pago de la revisiones de precios en las certificaciones de obra, pero ello no determina que dichas cantidades fijadas en las certificaciones no puedan ser modificadas en el caso de apreciarse errores en las mismas, teniendo en cuenta que las certificaciones de obras suponen abonos provisionales a cuenta, como establece el art. 145 TRLCAP "...cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden". La liquidación es el acto que concreta de forma definitiva el precio del contrato de acuerdo con la obra ejecutada y las condiciones económicas del contrato, por lo que puede corregir los errores de que adolezcan las certificaciones de obras sucesivas.

La resolución impugnada resuelve todos motivos alegados en el recuro de reposición, y motiva de forma adecuada el criterio seguido por la Administración recogiendo informes de la Abogacía del Estado de 4 de marzo de 2016, y dictamen 492/2016, de 23 de junio, del Consejo de Estado.

SEXTO.- Po r último tampoco puede apreciarse la existencia de caducidad del procedimiento para efectuar la liquidación.

La liquidación del contrato no está regulada como un procedimiento específico que tenga autonomía y sustantividad propia. La liquidación del contrato en un acto obligatorio en todos los contratos una vez finalizados los mismos, sin que suponga el ejercicio de ninguna potestad o intervención, sin que pueda aislarse del procedimiento contractual. Es el acto o hito final del procedimiento contractual, precedido de las actuaciones tendentes a la liquidación final del contrato, pero en modo alguno implica la existencia de procedimiento disciplinario o sancionador autónomo que permita apreciar su caducidad.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,