Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 907/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada el día 22 de enero de 2021 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que resuelve:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, A Gervasio, nacional de NICARAGUA."

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

El grupo familiar formado por Estibaliz y Gervasio formalizó sus peticiones de protección internacional en Brigada Provincial de Extranjería de Pamplona en fecha 3 de agosto de 2019, tras su llegada a España el día 27/01/2019.

Aporta pasaporte expedido por la República de Nicaragua el día el 24 de febrero de 2017, en el que aparecen los sellos de sus viajes a Costa Rica.

Llego a España el día 27 de enero de 2019.

Aporta certificado de empadronamiento en Pamplona.

Se admite a trámite y se da traslado al ACNUR el día 4 de septiembre de 2019.

El informe de fin de instrucción es negativo.

Como causa de persecución alega lo siguiente: Estibaliz alega que vive en unión libre con su pareja Gervasio desde hace unos 14 años y los últimos dos meses residieron en Condega junto a su hermano, su madre y los hijos de su hermano los cuales la pareja han cuidado y criado como si fueran sus propios hijos y son vecinos de los tíos de su pareja Frida y el marido. Que ha vivido de forma intermitente durante 10 años en Costa Rica, lugar donde fueron a trabajar y buscarse la vida, pero allí nunca solicitaron Protección Internacional. Que mientras residían en Costa Rica reciben la noticia de que el primo de Gervasio y a su vez hijo de Frida llamado Ramón ha sido disparado el día 23/04/2018 durante los enfrentamientos entre antimotines y universitarios en Managua, en la universidad UPOLI y falleció en el Hospital Alemán Nicaragüense dejando 4 hijos huérfanos.

Que como ellos no estaban de acuerdo con las medidas que estaban tomando el Gobierno de Nicaragua empezó a publicar cosas en internet en Facebook y los sandinistas empezaron a ofenderla. Que incluso tiene familia que le ha amenazado. Que borro todo lo publicado en redes sociales no pudiendo aportar pruebas y el 19/11/2018 decide volver a su país porque su madre enfermó. Que mientras cuidaba de su madre su familia se le echo encima porque sabían que ellos no apoyaban al gobierno. Que por esto decide abandonar su país.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 03/12/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a la solicitud de protección internacional formulada el día 16/10/200, por Gervasio nacional de Nicaragua.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente:

Que, al presentar su solicitud se le entrega una serie de documentos por parte de los agentes de Policía Nacional que incluyen la hoja de "INFORMACIÓN DE DERECHO, OBLIGACIONES Y ASISTENCIAS SOLICITADAS" con la casilla de "Asistencia de abogado" premarcada desde el programa informático como " NO ". Que no se le informa al recurrente con anterioridad a la firma de los documentos que tiene derecho a asistencia de abogado, incluso de oficio para la formalización de la solicitud y durante la tramitación del procedimiento. Dicho documento con la casilla PRE-MARCADA como "No" vulnera el derecho del solicitante de asilo contenido en el artículo 18.1 de la Ley 12/2009, de 30de octubre reguladora del derecho de asilo y protección internacional en relación con el art. 106 CE.

El relato de hechos del recurrente, así como en la entrevista, acreditan una razonable probabilidad a modo de indicio de que el solicitante y su familia pueden sufrir persecución en su país, lo que debería ser suficiente para conceder en España el asilo solicitado o en su defecto la protección subsidiaria.

Recuerda y resume los hechos alegados por el recurrente y resalta que el hecho victimizante es la persecución y amenazas por parte del Estado de Nicaragua y sus agentes al recurrente y miembros de su familia por denunciar y buscar justicia por el homicidio de D. Ramón.

Reconoce que vivieron en Costa Rica pero regresaron porque la situación familiar era muy complicada. El resumen es que " La realidad es que una vez asesinado D. Ramón la persecución que sufre la familia, por considerarlos "terroristas", "golpistas" con la finalidad de justificar las detenciones ilegales de los muchos familiares y amigos de los manifestantes asesinados que se atrevían y denunciaban a las autoridades gubernamentales (policía nacional de Nicaragua), responsables de las masacres perpetradas disparando a matar a los manifestantes. La situación en Nicaragua lejos de solucionarse en estos ultimo meses se ha recrudecido no siendo posible para el recurrente regresar a Nicaragua por temor a ser detenido, así como su familia ."

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos (situación de violencia e inseguridad ciudadana que existe en su país) que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951. No se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de hechos propios dentro del ámbito penal, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado.

La solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos.

Cita y reproduce parcialmente numerosas sentencias dictadas por distintas Secciones de esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

En el presente caso no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de Octubre.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

En relación con la pretensión principal, que se reconozca a la recurrente el derecho de asilo, de la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que la solicitante de asilo haya sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen de la solicitante, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal de la misma, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Los altos niveles de desigualdad y de exclusión social han dado como resultado la aceptación de la violencia como un medio para resolver conflictos. Los jóvenes marginados perciben la asociación con grupos delictivos, que los reclutan con facilidad, como un camino para la movilidad social y económica.

Al tiempo, las autoridades del país realizan permanentes esfuerzos considerables en la lucha contra las maras, incluyendo la incorporación masiva de miembros de las Fuerzas Armadas, señalándose un progresivo aumento de detenciones de mareros.

Esta Sala dictó sentencia el dia treinta de junio de dos mil veintitrés, en el recurso contencioso administrativo nº 784/2021 promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Noguera Chaparro, en nombre y representación de Estibaliz , contra resolución de la Subsecretaría de Interior de 15 de diciembre de 2020, dictada por delegación del Ministro, denegando el derecho de asilo y protección subsidiaria a la parte recurrente.

Dada la identidad de relatos del ahora actor y la que señala es su pareja de hecho, conviene reproducir lo resuelto por esta Sala en la referida sentencia:

"La resolución impugnada es concluyente, en cuanto no se dan las circunstancias precisas para la obtención de la protección internacional. Por una parte, el relato de la solicitante no refleja hechos concretos que hayan supuesto una persecución personal e individualizada en contra suya, pues se refiere a la existencia de manifestaciones y represión frente a ellas, así como a la situación general del país de origen, de profunda crisis económica y social. Ciertamente la situación del país de origen ha derivado en violencia hacia los participantes en manifestaciones, con el fin de disuadir la mera participación en las mismas, así como detenciones arbitrarias y estigmatización de los contrarios al régimen. Por otra parte, la situación general del país no favorece un clima de estabilidad política y social, pero no se ha acreditado que exista una visibilidad específica de la recurrente, que le haga ser objeto de especial persecución, sino que sufre las consecuencias de la crispación inherente a la inestabilidad global, como el resto de los ciudadanos de su entorno y, en especial la familia cercana de su primo.

En relación con la situación general de inestabilidad política y social del país de origen, nos remitimos, entre otras, a nuestras sentencias de fecha 10 de mayo de 2019, recurso 214/18 ; de fecha 30 de julio de 2020, recurso 441/18 ; y de fecha 1 de diciembre de 2022, recurso 874/20 . En ellas hemos afirmado:

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En definitiva, la solicitante relata hechos que, de forma personal, no implican una especial situación de visibilidad ante las autoridades de su país, o grupos afines al régimen, lo que no permite entender que esté necesitada de protección internacional. Nos remitimos a las razones que se reflejan en la resolución recurrida. ".

Por otro lado, la Sala considera especialmente relevante el hecho de que el recurrente viviera en Costa Rica y no solicitara protección internacional en dicho Estado, y optara por regresar a Nicaragua y desde allí viajar a España.

En cuanto a la asistencia letrada, en el folio 4 del expediente, página 3 del mismo, obra la información de derechos obligaciones y asistencias solicitadas, con una cruz en el "no" a la asistencia letrada, y un "si" a la entrega de folleto informativo. Esta diligencia está firmada por el ahora recurrente, quien posteriormente ha tenido oportunidad de formular alegaciones, no habiendo opuesto que esta firma fuera falsa, o que no hubiera renunciado a la asistencia letrada o que como se alega la casilla en cuestión estuviera "premarcada" no apreciándose la alegada vulneración del derecho del art. 18.1 de la ley de asilo.

No cabe, en consecuencia con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en la recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Subsidiariamente se solicita la protección subsidiaria, prevista en el art. 4 de la Ley de asilo, cuyo otorgamiento considera esta Sala no procede.

Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que: a) no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas; b) pero existen motivos fundados para creer que si dichas personas regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10; c) no pueden o no quieren a causa de dicho riesgo, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Del escrito de demanda no resulta que concurra ninguno de los motivos, distintos de los analizados mas arriba, que tengan no solo entidad sino concreción y fundamento probatorio, que pudieran llevar a esta Sala a considerar que el regreso del recurrente a Nicaragua pudiera determinar la producción de los daños establecidos en el artículo 4 de la ley 12/2009.

En suma, pues, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados, y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967, Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite la Ley de asilo, y no apreciándose tampoco motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España, procede desestimar el recurso.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,