Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 894/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución de la Subsecretaria de Interior, de 25 de agosto de 2020, dictada por delegación del Ministro, denegando derecho de asilo y protección subsidiaria.

En febrero de 2019 la citada recurrente Dª. Eva María (El Salvador), solicita asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución impugnada de la siguiente forma:

<< manifestó que en su país la acosaba su cuñado, el cual pertenecía a la pandilla Mara Salvatrucha. Relató que llevaba sufriendo amenazas desde hacía cuatro años, aproximadamente desde que su hermana rompió la relación con esta pareja.

Su hermana y el hijo de ésta, para poder soportar esa situación, se refugiaron en casa de la solicitante. Pasados los meses, éste seguía con el acoso y las amenazas, por lo que decidieron volver a la casa familiar. La hermana, para no seguir perjudicando a la solicitante llegó a una especie de acuerdo con su expareja por el cual ésta le deja ver a niño y hablar con ella. La expareja se conforma durante una temporada, pero al poco tiempo volvió otra vez a lo mismo y con las mismas amenazas a toda la familia.

Esta persona ingresó en prisión por un delito de tráfico de drogas y, aun estando en prisión, continuaba con las amenazas hacia la solicitante diciéndole: "Te lo voy a hacer pagar, tú has sido la culpable de nuestra separación."

Debido a las continuas amenazas, la solicitante decidió venir a España, ante el miedo de que esta persona, aun estando en prisión, pueda mandar a alguien a atentar contra su vida&g t;>.

La resolución impugnada examina las alegaciones formuladas y señala:

<Ley 12/2009) para estimar una situación en la que el solicitante sufra un acto de persecución o una motivación para ésta.

Es deber de la persona solicitante presentar lo antes posible todos los elementos necesarios para fundamentar su petición de protección internacional, según señala el artículo 4 de la Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011. Además, debe demostrar haber hecho un auténtico esfuerzo por fundamentar la solicitud y presentar explicaciones satisfactorias en relación con la ausencia de pruebas pertinentes de su relato. Este esfuerzo de fundamentación debe ser analizado teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas relevantes, como puede ser la situación del país de origen o del entorno en el que se desarrolla la vida de la solicitante, la forma de salida del país, su nivel formativo o edad. En el presente caso, la persona solicitante no aporta acreditación documental de ninguno de los hechos que alega, sin que conste que se haya desplegado esfuerzo alguno para su obtención y sin que parezca que debiera existir dificultad alguna para solicitar y obtener, caso de no disponer de ello, de cualquier documento que acredite que la solicitante tiene una hermana, que ésta tenía pareja y un hijo con esta pareja y que la expareja se encontraba en prisión.

Sin embargo, cuando la persona solicitante no ha aportado más datos o documentos que su propio relato, éste debe gozar de una precisión, detalle y coherencia tal que permita concluir racionalmente la verosimilitud de las alegaciones, características de las que no goza el relato de la persona solicitante.

Por otro lado, tras el estudio de las alegaciones, no se puede interpretar que las supuestas amenazas dirigidas contra la solicitante tuvieran relación alguna con ninguno de los motivos de persecución contenidos en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre. Los hechos que se describen, esto es, las supuestas amenazas, se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia, siendo la motivación de la persecución ejercida por el delincuente el atemorizar a su víctima para que así acceda a sus pretensiones, el imponer su autoridad y, con ello, mantener el control de la situación, como así se desprende del contenido sustancial de las alegaciones.

Un temor fundado de sufrir un acto de persecución solo puede conllevar el reconocimiento del estatuto de refugiado en la medida en que dicha persecución esté motivada por alguna de las causas previstas en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre. La Convención de Ginebra de 1951 y, en su aplicación, el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, determinan las causas de persecución que podrían dar lugar al reconocimiento del Estatuto de Refugiado y que, según el citado artículo, son la raza, la religión, la nacionalidad, las opiniones políticas y la pertenencia a un determinado grupo social, entendiendo por grupo social, un "grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas y que son percibidas como diferentes por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos". Ninguna de estas causas resulte aquí aplicable.

Por ello, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto.... Por otra parte, las acciones realizadas a cargo de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada, actos realizados a través de métodos coactivos amenazadores, como un medio para lograr sus objetivos delictivos.

Se trataría, por tanto, de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales. Ahora bien, aun dando por sentado que una persecución a cargo de agentes no estatales podría alcanzar nivel de una persecución considerable por la protección internacional, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional sería si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En la información de país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas de las cuales por tanto se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra el delincuente, más aún si cabe cuando la persona solicitante no señala en su relato haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales de las amenazas recibidas. Al no denunciar los hechos, ni siquiera dio oportunidad a las autoridades de brindarle la protección adecuada y suficiente, impidiendo con ello valorar la actitud de estas autoridades y la existencia o inexistencia de desprotección>>.

En fecha 25 de agosto de 2020, se dicta la resolución que afecta a la recurrente, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. Las resoluciones recurridas dan una respuesta razonada y fundada a las alegaciones efectuadas en el expediente. Debemos resaltar que la extorsión económica, o con fines de colaboración o favorecimiento, por parte de grupos de delincuencia común, así como las amenazas por parte de dichos grupos, o delincuentes individualmente considerados, y la situación general de inseguridad que pueda vivirse en el país de origen, no constituye persecución incardinable en la legislación reguladora de la protección internacional, salvo supuestos excepcionales. Así, hemos recogido en anteriores ocasiones:

<< La anterior doctrina es ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016, recurso 2821/2015 , que matiza, no obstante, lo siguiente:

Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), "esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

Lo señalado es claramente indicativo de la improcedencia de otorgar protección internacional por la problemática derivada de la actuación de las maras o, con carácter más general, de grupos de delincuencia común, no constando en forma alguna que las autoridades salvadoreñas se aquieten o permanezcan pasivas ante dicho fenómeno, lo que justifica -a juicio de la Sala- la denegación objeto de impugnación&g t;>.

(Por todas SAN de 14 de diciembre de 2018, recurso 354/17; SAN de 19 de julio de 2021, recurso 1574/19; SAN de 11 de marzo de 2022, recurso 511/20; y SAN de 4 de noviembre de 2022, recurso 864/20).

Tesis que ahora mantenemos en sus mismos términos, pues carecemos de elementos de juicio distintos a los alli tenidos en cuenta, para variar el criterio ya fijado. Nos remitimos, en todo caso, a lo afirmado por la resolución impugnada. El nivel de delincuencia que se afirma sufrir en El Salvador puede obtener respuesta efectiva por parte de las autoridades de su país de origen. Además, la solicitante carece de perfil de activismo social o liderazgo en la comunidad en que vive, tratándose de una cuestión de carácter individual y por razones de parentesco y relación de su hermana con persona determinada. En definitiva, dichos hechos debemos entenderlos excluidos del ámbito de protección de la Convención de Ginebra y nuestra legislación de asilo.

Por lo demás, nada se indica en la demanda que justifique la imposibilidad de realizar un traslado interno dentro del propio país de origen, lo que permitiría paliar en todo o sustancialmente, la problemática que se cita por la parte recurrente.

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder la autorización, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,