Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1595/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna las Resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 20,21 y 22 de enero de 2021, que deniegan la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente, DON Luis, DOÑA Belinda, DON Pedro Y DOÑA Carla, nacionales de El Salvador.

El grupo familiar formalizó su petición de protección internacional en la Jefatura Superior de Policía de Cantabria, en fecha 5 de junio de 2019, tras su llegada a España el día 1 de noviembre de 2018.

El relato que sustenta la petición de protección internacional es el siguiente: La solicitante Carla alega que su familia se encontraba en peligro. Indica que sus hijos eran acosados por grupos delincuenciales, por no aceptar pertenecer a los mismos. No podían ir a estudiar ni tampoco salir de casa solos. Procuraban ir acompañados, bien con ella, bien con su padre. Describe que durante un par de años estuvieron viviendo con la madre de la solicitante, en Ciudad Delgado, y fueron testigos en el año 2015, de una matanza en un campo de futbol, cuando aparecieron diez pandilleros armados y comenzaron a disparar indiscriminadamente. Indica que miembros de su familia están en peligro por residir cerca de donde operan estos pandilleros.

El solicitante Pedro alega que el motivo por el cual decidió abandonar su país fue la violencia que allí existe y por ser ésta incontrolable por las propias autoridades. Manifiesta que temía que su hijo, por ser varón menor de edad, pudiera ser integrado en las organizaciones criminales. También sentía miedo por su hija, porque las maras suelen abusar sexualmente de ellas. Relata que en la zona donde su familia residía, en "Colonia algodón", estaba controlada por las maras y si un joven pasaba de una zona a otra, sufría acoso por miembros de esas bandas, para averiguar a qué zona pertenecía, y si resultaba ser de otro territorio, acababan con sus vida. Refiere que en una ocasión, en el año 2017, a través de una llamada telefónica le amenazaron, diciéndole que sabía quién era y que necesitaban dinero. Añade que los grupos criminales están en todas partes.

La solicitante Belinda alega que abandonó su país por la violencia por parte de las maras. Indica que su familia no pudo continuar allí porque en cualquier momento y en cualquier lugar les podía suceder algo. Describe que las maras reclutan a los jóvenes, los obligan a entrar en los grupos delincuenciales haciéndolos matar en los lugares de trabajo. A los chicos como a su hermano Pedro los suelen parar en los medios de transporte para revisar que no sean de alguna mara contraria, los reclutan para meterlos en las maras y, en el caso de las chicas, las secuestran y las violan. Después, unas veces las matan y otras piden dinero a sus padres para liberarlas.

La solicitante refiere que no podían ir a estudiar, ni al colegio ni a la universidad, ni seguir con su vida diaria porque no tenían la seguridad de llegar a salvo a casa. Estudiaba en la Universidad DIRECCION000 de El Salvador, en el centro, y tenía que ir en autobús desde casa, donde operaba la DIRECCION001.

Cuando era más pequeña, estudió en el Colegio DIRECCION002. Recuerda que secuestraron a una alumna a la entrada del centro y le pidieron dinero a su familia. Estuvo un mes secuestrada, hasta que la familia pago el dinero que pedían. Todos sabían que algunos alumnos eran mareros pero el colegio no hizo nada.

En el año 2015 se trasladaron a casa de su abuela, en DIRECCION003 y allí, su familia, fue testigo del asesinato de varias personas en una cancha de fútbol a unos metros de la casa de su abuela.

Añade en su relato que la parte baja del barrio donde esperaban el autobús era especialmente peligrosa, ya que en cualquier momento podían ser atacados.

Por su parte, el solicitante Luis, alega que es muy difícil y peligroso ser un joven de entre 16 y 24 años en su país, porque eso significa que eres uno de los objetivos de las maras que allí operan. Relata que, cuando eres pequeño, se puede vivir tranquilo porque la gente no te ve como alguien que pueda pertenecer a esos grupos, pero cuando se es mayor, el acoso es continuo.

Entre los años 2008 y 2016 estudiaba primaria en la escuela pública "Centro Escolar DIRECCION004", en el municipio de Mejicanos, departamento de San Salvador. Todo el país está bastante afectado por la presencia de las maras, pero en este municipio en concreto tenían más presencia. Allí la policía no hace nada en contra de estos pandilleros. Sus problemas con las maras comenzaron cuando el solicitante tenía 13 o 14 años. Indica que solía ir andando al colegio porque estaba muy cerca de su casa, y aunque no llegó a recibir amenazas de forma directa en ese período de tiempo, la situación de la zona era muy peligrosa. Había muchos niños de su edad que ya habían recibido amenazas y habían sido intimidados. Mi familia y yo teníamos mucho miedo de que esto me pudiese ocurrir a mí.

Alega que pensaron en cambiar de municipio. Sus padres así lo decidieron en el año 2016. Continuó sus estudios en un instituto de San Salvador en una zona privada. El solicitante tenía la edad de 16 años. Se dirigía al instituto en un microbús privado. Desde que bajaba del autobús hasta que llegaba a su instituto tardaba cinco minutos andando. En ese trayecto relata que en más de una ocasión, jóvenes tatuados le pararon preguntándole quién era y obligándole a que le diese su cartera.

El barrio donde residían estaba controlado por la DIRECCION005. En la zona donde estudiaba tenía presencia la DIRECCION001. Era muy común escuchar por parte del director del instituto en el que el solicitante estudiaba, que días atrás habían desaparecido uno o varios chicos por haber sido secuestrados. Refiere que como el microbús no le llevaba a la Universidad, tenía miedo por si algún día le ocurría lo mismo que a esos chicos.

Por todo ello y por lo sucedido también a su hermana, toda su familia decidió viajar a España.

La resolución deniega la protección internacional solicitada por la parte recurrente por entender que "De la información de país de origen consultada, se constata que El Salvador presenta unas cifras elevadas de criminalidad y homicidios.

(...)En el marco específico de la promoción y defensa de los niños, niñas y adolescentes, El Salvador ha adoptado un conjunto de medidas normativas y administrativas en línea con el marco internacional de derechos de los menores(...) Dentro de este Sistema Nacional de Protección ha sido aprobada la Ley General de Juventud, en 2012, la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia (2013- 2023) y el plan "El Salvador Educado" (2016-2026) así como la modificación del Código Civil relativa a la edad para contraer matrimonio que la eleva hasta los 18 años para todos los casos.

A ello se añade el conjunto de instrumentos normativos y administrativos que las autoridades salvadoreñas han previsto en la lucha contra las maras (...)

QUINTO. En este contexto, las personas solicitantes manifiestan haber sido acosados por parte de pandilleros de bandas de delincuentes, al objeto de provocar la participación de dos de sus miembros de la unidad familiar en las actividades de la mara. Por tanto, el objetivo en este caso del grupo delictivo era mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su zona de dominio, incrementando sus efectivos y extendiendo su ámbito de actuación

(..) en ninguno de los relatos se especifica el contenido de las amenazas, en que momento o momentos le amenazaron, no existen concreciones respecto a los individuos amenazadores y no se aporta algún indicio que impida dudar de la credibilidad de su relato, ya que se trata de alegaciones genéricas. Es por ello que los mismos carecen de elementos de contraste que permitan apreciar su verosimilitud, en el contexto de un país en la que la violencia ejercida por estas pandillas o Maras es generalizada y en la que prácticamente toda la población de las que las Maras puedan obtener un provecho, un rédito, del tipo que sea, es susceptible de sufrir, en mayor o menor medida, la delincuencia de estos grupos o pandillas y no por ello tendría automáticamente derecho a la concesión de asilo, pues, desde luego, no es ésta la finalidad de la institución. Ello hace que sus relatos no posean la consistencia y el rigor exigibles por la normativa internacional sobre protección internacional o por el derecho interno ( arts. 6 y 7 Ley 12/2009 ) para estimar una situación en la que las personas solicitantes sufran un acto de persecución o una motivación para ésta.

En cuanto a la documentación aportada, no cabe considerar que constituya prueba o indicio del temor referido, por cuanto las personas solicitantes aportan su pasaporte y cédula de identidad, así como una copia de nota de prensa, que es tan solo documentación que conforme a la información de país de origen, no determina necesariamente la existencia de persecución ni justifica un temor fundado a sufrirla.

SEXTO. Por otra parte, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva.

(...)

Se trataría, por tanto, de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales. Ahora bien, aun dando por sentado que una persecución a cargo de agentes no estatales podría alcanzar nivel de una persecución considerable por la protección internacional, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional sería si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En la información de país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas de las cuales por tanto se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática.

En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando las personas solicitantes no señalan en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales.

(...)

SÉPTIMO. Dado lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951

(...)

OCTAVO. Por otra parte, el artículo 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre determina la posibilidad de dispensar la protección subsidiaria a las personas de otros países y apátridas que, sin reunir los requisitos para ser reconocidas como refugiadas, presenten motivos para considerar que, en caso de retorno, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves del artículo 10 de esa Ley y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

Las personas solicitantes no han aportado razones sustanciales para considerar que, en atención a sus circunstancias concretas, su vida, libertad o integridad física corren un riesgo serio en caso de retorno a su país.

Por tanto, no se aprecian fundados motivos que impliquen un riesgo real y personal para las personas solicitantes. En consecuencia, se entiende que no concurren los requisitos previstos en el artículo 10 de la mencionada Ley por lo que no se considera favorablemente la concesión de la protección subsidiaria."

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia, declare contrarias a derecho las resoluciones impugnadas y en consecuencia reconozca la condición de refugiados a los demandantes, subsidiariamente la protección subsidiaria y en su defecto su derecho a una autorización de permanencia por razones humanitarias.

Sostiene que las resoluciones recurridas no contienen respuesta alguna a la solicitud de residencia por razones humanitarias. En cuanto al fondo, reitera el relato realizado en vía administrativa, manifestando que existe un desfase entre la situación analizada y la que de manera efectiva existe en el año 2022.

Por su parte , la Administración demandada alega , interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias.

1.- Marco normativo.

Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, el primero de ellos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, y ambos «en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración». Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que recoge también el artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional.

2.- Sobre el asilo.

2-1.- La recurrente basa su solicitud en la situación general de inseguridad en su país de origen. Al margen de ser el relato excesivamente genérico -no identifica a los concretos perseguidores- lo cierto es que no describe una situación particular de persecución con causa en alguno de los motivos establecidos en la Convención. Tampoco consta que denunciase los hechos y como es sabido, la situación en El Salvador en relación con las maras ha cambiado. La información actualizada no cambia los razonamientos de las resoluciones impugnadas :no estamos ante un supuesto de persecución, sino ante un caso de delincuencia común, pues la persecución no obedece a ninguna de las establecidas en la Convención, sino a una actividad delictiva.

2-2.- Asimismo, no se ha justificado que las autoridades de su país se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la parte demandante, pues, no denunció hechos delictivos alguno dirigido contra ella, antes de salir de su país, (en este sentido, STS de 12 de julio de 2021 -rec. 64/2020-).

2.3.- Como se ha pronunciado la Sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 1 de marzo de 2023 dictada en el recurso número 528/2021 " Al margen de la llamada de organizaciones salvadoreñas e internacionales para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, según se expone en el informe elaborado conjuntamente por Human RightsWatch y Cristosal, de 7 de diciembre de 2022, que documenta violaciones generalizadas de derechos humanos cometidas durante el régimen de excepción, lo cierto es que el Estado salvadoreño es el competente para conocer de la situación alegada y, eventualmente, para proceder a su protección, tratándose de un agente de protección conforme al artículo 14 de la Ley." En los mismos términos, la Sentencia de la misma Sala y Sección de 19 de julio de 2023 recurso 2224/2021

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

3.1.- Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009. Descartados el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- y el apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», en cuanto al apartado c) del mismo artículo: «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente.

3.2.- Interpretando el concepto jurídico de "violencia indiscriminada", que es el que subyace en la petición actora, y siguiendo la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12), en supuestos como el presente, hemos rechazado que concurra esta situación, dada la información disponible, manejada por la resolución recurrida y por todos los organismos internacionales concernidos en la materia.

El motivo se desestima.

4.- Permanencia por razones humanitarias.

4.1.- Esta alegación no puede prosperar por dos razones: no se hizo una petición en vía administrativa y no concurre una situación de vulnerabilidad. Por esta razón, no cabe alegar falta de motivación ( estaríamos ante un supuesto de incongruencia omisiva).

4.2.- En efecto, en primer lugar, La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022 ) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. 4.3.- Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP - siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98 .

4.4.- En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

4.5.- En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad.

4.6.- En segundo lugar y como se ha pronunciado la Sección 5ª de esta Sala de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 2023 dictada en el recurso número 518/2021 " no se puede conceder de oficio por este tribunal al tiempo del examen de la denegación de protección internacional, al no haber pronunciamiento alguno de la Administración al respecto. ( ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019 ) y STS de 10 de junio de 2019 (RC 5805/17 ), 3 de marzo de 2020 (RC 868/19 ) y 18 de noviembre de 2022 (casación 1766/2021 )."

CUARTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,