Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 15 de diciembre de 2020, dictada por el Subsecretario de Interior actuando por delegación del Ministro del Interior, desestimatoria de la solicitud de concesión de asilo presentada por la recurrente.
Del expediente administrativo se sigue que la actora, de nacionalidad colombiana, presentó con fecha 13 de mayo de 2019 solicitud de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de La Coruña.
Instruido el procedimiento por los trámites de la Ley 12/2009, la resolución impugnada, previo informe contrario a la concesión emitido por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, denegó el asilo y la protección internacional.
La interesada había alegado como razón para solicitar el asilo que en el año 2011 sufrió abusos sexuales por parte de un miembro de una banda de sicarios, y que cree que ello se debió a su condición de lesbiana. Que desde entonces había huido de su agresor, que fue detenido por la policía, siguiéndose un proceso judicial que aún continuaba en curso al tiempo de prestar su declaración.
La resolución denegatoria del asilo argumentaba al respecto que "... Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas de decisiones judiciales y políticas públicas medidas específicas para la igualdad e inclusión y no discriminación. Adicionalmente la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local departamental nacional e internacional...". No obstante reconocer las dificultades que aún persisten, pone de manifiesto que "... la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo. Y es que, al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna".
Y añade que "Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género. De hecho, existe una orden judicial contra el agresor de la solicitante. Por tanto, con carácter general no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo Ante este tipo de persecuciones. En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia proporcionada por destacadas organizaciones internacionales la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida a fin de que se evitará que sufriera nuevamente agresiones como las referidas. (...) Por todo lo anterior se considera que la persona solicitante la señora Ángela no es merecedora de la protección internacional solicitada dado que no se cumple los requisitos exigidos por la ley 12/2009 de 30 de octubre.".
En su escrito de demanda insiste la actora en la existencia de un temor racional a ser devuelta a su país de origen que funda en el miedo a ser agredida por razón de su orientación sexual, e invoca lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como en el artículo 1 de la Convención de Ginebra de 1951 al definir el concepto de refugiado. Además, denuncia lo que califica como "... clara vulneración del art. 24 de la Constitución, precepto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de amparo constitucional" y, relacionado con ello, invoca la causa de nulidad del artículo 62.1 LRJPAC.
SEGUNDO.- La Constitución dispone en su artículo 13.4 que "La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
"El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".
Tales términos se describen en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo: "Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Po r otra parte, el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde ante tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
El artículo 6 de la Ley pretende objetivar, a su vez, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley refleja los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado.
Finalmente, los artículos 13 y 14 describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO.- Sobre la base de la normativa aplicable a la que nos hemos referido antes, y a la vista de los hechos que resultan de las pruebas aportadas, entendemos que el recurso no puede prosperar.
Como ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 2015) la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951, y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, constituyen la base del sistema jurídico internacional de protección de los refugiados. Y con tales normas se pretende garantizar a aquellas personas consideradas refugiados, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, apartado A.2, por padecer fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas y no quieran acogerse a la protección de su país de origen, un estatuto personal especificado en la Ley del país de refugio que asegure el ejercicio más amplio de los derechos y libertades fundamentales que les permita vivir en condiciones de dignidad, con la finalidad de evitar que sean expulsados a aquel territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas.
El sistema europeo común de asilo, basado en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución ( artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional.
El artículo 4 de la mencionada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican; b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves; c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves; d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país; e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía".
Y el artículo 10 de la misma Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos en los siguientes términos:
"1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico; b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o linguística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular: - los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y - dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea. En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo; e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica".
El reconocimiento de la condición de refugiado está supeditado entonces a la acreditación de que concurren las causas previstas en el artículo 1 A. 2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, y ello conforme a la remisión normativa efectuada en el artículo 3.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por lo que debe probarse la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen.
Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos ( artículo 8 de la citada Ley).
Y, en consecuencia, procede la concesión del derecho de asilo si aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución política.
En el caso que analizamos ahora, a la vista de las alegaciones formuladas a lo largo del expediente administrativo y, después, en estos autos, no puede considerarse acreditado que la solicitante haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.
Al margen de la ausencia de cualquier prueba que pudiera, siquiera indiciariamente, justificar la veracidad de los hechos referidos, la discriminación a la que alude no puede subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 6 de la Ley 12/2009.
Por tanto, ante la falta de cualquier prueba que, como decimos, sustente la supuesta persecución por motivos de orientación sexual (prueba que no ha sido tampoco aportada en este proceso), y teniendo en cuenta el alcance de los actos denunciados, que ponen de manifiesto sin duda la existencia de un rechazo social pero que no constituyen actos de persecución justificativos del reconocimiento del derecho de asilo, resulta obligada la desestimación del recurso en cuanto a esta pretensión principal.
Esta conclusión no se ve afectada por la invocación del artículo 24 de la Constitución que la actora relaciona con una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es evidente que lo que se cuestiona en este proceso no es una actuación judicial que pudiera limitar ese derecho fundamental, sino la decisión administrativa de denegar el asilo, que nada tiene que ver con el derecho invocado. Y por ello debe rechazarse también la pretendida causa de nulidad que, con invocación del artículo 62 de la LRJAPAC - inaplicable, por cierto, al procedimiento administrativo seguido en este caso, que se inició cuando dicha norma ya estaba derogada-, denuncia la recurrente, y que relaciona con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
CUARTO-. Solicita además la recurrente de forma subsidiaria se le reconozca la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual:
"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".
Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en relación a la protección subsidiaria, lo siguiente:
"Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH .
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009 , se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009 ), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13 , apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009 , siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017 , advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".
Y en el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.
QUINTO.- También interesa la demandante se le conceda, caso de denegarse el reconocimiento de la condición de refugiado o la protección subsidiaria, una autorización de residencia por razones humanitarias.
A dicha autorización se refiere el artículo 46 de la Ley 12/2009 al disponer en su apartado 3 que "Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Y también el 37, según el cual "La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: a)... b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".
Sobre esta cuestión de la permanencia en España por razones humanitarias se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras de 17 de abril de 2015, recurso 3055/2014, en la cual señala que "Cuando se trata, por el contrario, de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, no se requiere la constatación de una persecución individual (que en caso de acreditarse suficientemente daría lugar sin más a la concesión del asilo), sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la información detallada sobre la evolución del país de origen, que permitirá aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación de la situación de los «conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso» a que se refiere la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2011, (RC 1587/2010 ) en referencia al artículo 17.2." Ta mbién sigue esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 26 de julio de 2016, RC 3576/2015.
Conforme a lo que hemos venido razonando, no se aprecian elementos de los que concluir que la recurrente se encuentre en una posición de vulnerabilidad, o en alguna de las situaciones en las que puede reconocerse la protección subsidiaria o la permanencia por razones humanitarias. En efecto, las peticiones se realizan en cascada, y de forma subsidiaria, con base en unos mismos hechos, por lo que la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta obliga a rechazar también esta pretensión.
SEXTO. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
