Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 69/2021 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO: La parte recurrente la entidad SAT nº 1247 LA CLAMO interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de 25 enero 2018 de la Ministra de Agricultura, Pesca y Alimentación que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 7 junio 2017 del Director General de Alimentación, Calidad e Industrias Alimentarias y confirma la suspensión del reconocimiento como Organización de Productores de Frutas y Hortalizas a La Clamor.

En la resolución impugnada se hace constar que La Clamo SAT nº 1247 CAT fue reconocida como OPFH por resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y para la categoría de frutas y hortalizas e inscrita con el nº 369 en el Registro de Productores de Frutas y Hortalizas del Ministerio.

En fechas 27,28 y 29 julio 2016 tuvo lugar un control sobre el terreno sobre el mantenimiento de las condiciones de reconocimiento como OPFH. El 9 septiembre 2016 la Auditora Mazars emite informe y concluye que es de aplicación el art. 59.1 del Reglamento Delegado 2017/891 (equivalente al art. 114.1 Reglamento UE 543/2011) que comporta la suspensión de pagos de ayudas a través del fondo operativo en base a las siguientes incidencias:

A) El sistema de convocatoria, actas de asambleas generales y renovación del Consejo Rector vulneran el art. 17 del Reglamento Delegado equivalente al art. 31 RUE 543/2011 sobre control democrático.

B) Falta de justificantes de la puesta en el mercado de la producción de los miembros de la OP y la gestión comercial y de la decisión de venta mayoritaria a un cliente con vinculaciones en la OPFH. Afectan al art. 11.1 sobre actividades principales.

C) Falta de justificantes de la estructura de la OPFH y contratos de externalización. Art. 7 Reglamento Delegado y equivalente al art. 23 del Reglamento UE 543/2011 sobre estructuras y actividades, y art. 13 del Reglamento Delegado y equivalente art. 27.

Se notificó el 27 octubre 2016 a la actora apercibimiento de suspensión de la Sección de Industrias, Comercialización y Regulación de Mercados Agroalimentarios (SICRMA) de Lleida en base al art. 59 Reglamento Delegado y equivalente art 114.1 RUE 543/2011, las medidas correctoras a aplicar y comunicar al DARP, adjuntándose el informe del control sobre el terreno. La actora a pesar del transcurso del plazo de 4 meses dejo de presentar al DARP las justificaciones requeridas de haber aplicado las medidas correctoras apercibidas y se iniciaba la suspensión del reconocimiento de OPFH. Se inició el trámite correspondiente y se destaca que la OPFH la Clamó aporta justificación de ciertas medidas correctoras aplicadas, pero en el caso de la incidencia referida a la puesta en el mercado, art.11.1 Reglamento Delegado, art. 26.1 Reglamento UE 543/2011 son insuficientes hasta que la OP justifique documentalmente que realmente aplica y gestiona la puesta en el mercado. Es necesario mejorar la documentación aportada sobre la comparativa de precios para justificar que los precios de venta al cliente vinculado son coherentes con los del mercado haciendo la comparativa de precios a salida de la OP y sobre precios de referencia de venta de fruta no confeccionada. En la versión de los estatutos de La Clamo por su no adaptación a la nueva normativa hay que mejorar la redacción de los arts. 29 c y 29j para dar cumplimiento a los arts. 7.2 y 8 RD 1972/2008 y establecer un procedimiento de control que garantice que las ventas directas de los productores no superan el porcentaje del 10% admitido.

Se dicta resolución de suspensión en fecha 7 junio 2017 contra la que se formula recurso de alzada. Se dice que el Reglamento UE 543/2011 vigente cuando se detectan las incidencias, disponía en el art. 114:

Inobservancia de los criterios de reconocimiento

1. Los Estados miembros retirarán el reconocimiento de una organización de productores en caso de inobservancia importante de los criterios de reconocimiento como consecuencia de un comportamiento deliberado por parte de la organización de productores o de una negligencia grave. En particular, los Estados miembros retirarán el reconocimiento de una organización de productores si la inobservancia de los criterios de reconocimiento se refiere a:

a) una violación de los requisitos definidos en los artículos 21 y 23, en el artículo 26, apartados 1 y 2, o en el artículo 31; o

b) una situación en la que el valor de la producción comercializada desciende, durante dos años consecutivos, por debajo del límite fijado por el Estado miembro en aplicación del artículo 125 ter, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) no 1234/2007 .

La retirada del reconocimiento, según lo dispuesto en el presente apartado, surtirá efecto a partir de la fecha en que dejen de cumplirse las condiciones para el mismo, en función de cualquier legislación horizontal aplicable a escala nacional en materia de plazos de prescripción.

2. En los casos en que no se aplique el apartado 1, los Estados miembros suspenderán el reconocimiento de una organización de productores si la inobservancia de los criterios de reconocimiento es importante pero solo temporal.

Durante el periodo de suspensión, no se pagará ninguna ayuda. La suspensión surtirá efecto a partir del día en que haya tenido lugar el control y terminará el día en que se realice el control que demuestre que se cumplen los criterios en cuestión.

El periodo de suspensión no será superior a 12 meses. Si los criterios en cuestión no se cumplen una vez transcurridos 12 meses, se retirará el reconocimiento.

Cuando sea necesario para aplicar el presente apartado, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 70. Sin embargo, estos pagos tardíos no podrán hacerse, en ningún caso, después del 15 de octubre del segundo año siguiente al año de ejecución del programa.

3. En otros casos de inobservancia de los criterios de reconocimiento en los que no se apliquen los apartados 1 y 2, los Estados miembros enviarán una carta de advertencia indicando las medidas correctoras que han de adoptarse. Los Estados miembros podrán retrasar los pagos de la ayuda hasta que se adopten dichas medidas.

Cuando sea necesario para aplicar el presente apartado, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 70. Sin embargo, estos pagos tardíos no podrán hacerse, en ningún caso, después del 15 de octubre del segundo año siguiente al año de ejecución del programa.

Se considerará una inobservancia importante la no adopción de las medidas correctoras en un plazo de 12 meses y, consiguientemente, se aplicará el apartado 2".

Y el Reglamento Delegado UE 2017/891 en el art. 59: " Incumplimiento de los criterios de reconocimiento

1. En caso de que un Estado miembro compruebe que una organización de productores incumple alguno de los criterios de reconocimiento vinculados a los requisitos establecidos en el artículo 5, el artículo 7, el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 17, enviará por correo certificado a la organización de productores en cuestión, dentro de los dos meses siguientes a esa comprobación, una carta de apercibimiento por la que se le comuniquen el fallo detectado, las medidas correctoras necesarias y el plazo para su aplicación, que no excederá de cuatro meses.

Desde el momento de la detección del fallo, el Estado miembro suspenderá el pago de las ayudas hasta que quede satisfecho de las medidas correctoras que adopte la organización de productores.

2. En caso de que la organización de productores no adopte las medidas correctoras mencionadas en el apartado 1 en el plazo fijado por el Estado miembro, se suspenderá su reconocimiento.

El Estado miembro notificará a la organización de productores el período de suspensión, que comenzará inmediatamente después de transcurrido el plazo fijado para la adopción de las medidas correctoras y no será superior a doce meses a partir de la fecha en que la organización de productores reciba la carta de apercibimiento.

Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión de esa acción tras el inicio de un procedimiento judicial conexo.

Mientras dure la suspensión del reconocimiento, la organización de productores podrá proseguir sus actividades, pero no recibirá el pago de la ayuda hasta que se haya levantado la suspensión.

El importe anual de la ayuda se reducirá un 2 % por cada mes civil o parte de mes civil en que quede suspendido el reconocimiento. La suspensión se levantará en la fecha en que un control confirme que vuelven a cumplirse los criterios de reconocimiento en cuestión.

3. En caso de que los criterios sigan sin cumplirse al término del período de suspensión establecido por la autoridad nacional competente, el Estado miembro retirará el reconocimiento con efectos desde la fecha en que hayan dejado de cumplirse esos criterios o, si no fuera posible determinar esa fecha, desde aquella en que se haya detectado el fallo.

Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión del reconocimiento tras el inicio de un procedimiento judicial conexo.

Las ayudas pendientes de pago correspondientes al período durante el cual se haya detectado el fallo no se abonarán y las abonadas indebidamente se recuperarán.

4. Cuando un Estado miembro compruebe que una organización de productores incumple alguno de los criterios de reconocimiento que, siendo distintos de los mencionados en el apartado 1, figuren en el artículo 154 del Reglamento (UE) n.o 1308/2013, enviará por correo certificado a dicha organización dentro de los dos meses siguientes a esa comprobación una carta de apercibimiento por la que se le comuniquen el fallo detectado, las medidas correctoras que deba adoptar y el plazo para su aplicación, que no excederá de cuatro meses.

5. Cuando no se adopten las medidas correctoras mencionadas en el apartado 4 dentro del plazo fijado por el Estado miembro, se suspenderán los pagos y se reducirá el importe anual de la ayuda un 1 % por cada mes civil o parte de mes civil siguiente a la expiración de ese plazo. Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión de esa acción tras el inicio de un procedimiento judicial conexo.

6. Los Estados miembros retirarán el reconocimiento si la organización de productores no demuestra que cumple los criterios relativos al volumen o valor mínimo de producción comercializable exigidos por el artículo 154, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) n.o 1308/2013 a más tardar el 15 de octubre del segundo año siguiente al año en que se hayan incumplido dichos criterios.

La retirada surtirá efecto a partir de la fecha en que dejaron de cumplirse las condiciones de reconocimiento o, si no es posible determinar esa fecha, desde la fecha en que se detectó el fallo. Las ayudas pendientes de pago correspondientes al período durante el cual se haya detectado el fallo no se abonarán y las abonadas indebidamente se recuperarán.

No obstante, si la organización de productores presenta al Estado miembro la prueba de que, debido a catástrofes naturales, adversidades climáticas, enfermedades o infestaciones parasitarias y pese a haber tomado medidas para la prevención de riesgos, no le resulta posible respetar los criterios de reconocimiento que establece el artículo 154, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) n.o 1308/2013 en lo referente al volumen o valor mínimo de producción comercializable que haya fijado el Estado miembro, este podrá, con respecto al año considerado, admitir para dicha organización una excepción a ese volumen o valor mínimo.

7. Cuando sean de aplicación los apartados 1, 2, 4 y 5, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 10 del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/892. Esos pagos, sin embargo, no podrán realizarse después del 15 de octubre del segundo año siguiente al de la ejecución del programa. 8. Se aplicarán, mutatis mutandis, los apartados 1 a 5 cuando una organización de productores no presente al Estado miembro la información necesaria de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/892.

En el art. 11.1 este Reglamento delegado 2017/891 dispone: " Actividades principales de las organizaciones de productores

1. La actividad principal de una organización de productores consistirá en la concentración de la oferta y la puesta en el mercado de los productos de sus miembros con respecto a los que haya sido reconocida.

La puesta en el mercado a que se refiere el párrafo primero correrá a cargo de la organización de productores o estará bajo su control en los casos de externalización previstos en el artículo 13. La puesta en el mercado incluirá, en particular, la decisión sobre el producto que vaya a venderse, la forma de venta y, salvo que la venta se realice por medio de subasta, la negociación de la cantidad y el precio.

Las organizaciones de productores llevarán y mantendrán durante al menos cinco años registros que incluyan documentos contables y demuestren que la organización de productores concentra la oferta y pone en el mercado los productos de sus miembros para los que está reconocida.

Por otra parte, el art. 26.1 Reglamento UE 543/2011: " Actividades principales de las organizaciones de productores

1. La actividad principal de una organización de productores consistirá en la concentración de la oferta y la puesta en el mercado de los productos de sus miembros con respecto a los cuales haya sido reconocida."

El RD 532/2017 en el art 11 dispone: "Periodo mínimo de adhesión.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento Delegado (UE) 2017/891, de la Comisión, de 13 de marzo de 2017, el periodo mínimo de adhesión de los miembros productores que formen parte de una organización de productores determinada será de tres años, salvo causa motivada ajena a la voluntad de los miembros. No obstante, las organizaciones de productores podrán establecer un plazo inferior para parte de sus miembros, siempre que lo permitan sus estatutos y no sea inferior a un año.

El plazo que establezca una organización para sus miembros deberá ser adoptado por los miembros agregadores de productores que formen parte de ella para sus miembros.

Los miembros productores cuyo periodo mínimo de adhesión sea inferior a tres años:

a) No deberán figurar en el registro mencionado en el artículo 4.2 del presente real decreto, sino en un registro aparte de las mismas características, que recoja los miembros con un periodo de adhesión inferior a tres años.

b) No computarán a efectos de los mínimos establecidos en el artículo 7.1 del presente real decreto.

c) El valor de su producción no podrá representar más del 20 por cien del valor de la producción total de la organización, debiendo considerarse como compras a terceros el importe que sobrepase de dicho porcentaje.

d) No podrán suponer más del 20 por cien de los miembros totales de la organización.

e) Ni ellos ni sus explotaciones podrán estar en estas circunstancias de adhesión en una organización más de dos años de cada seis.

2. En virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento Delegado (UE) 2017/891 de la Comisión, de 13 de marzo de 2017, se dispone que el plazo de aviso previo para que los miembros productores presenten por escrito su renuncia a la calidad de miembros, deberá ser establecido por cada organización de productores con criterios generales que eviten discriminaciones, no pudiendo ser superior a seis meses. Tras dicho plazo, la organización de productores deberá dar de baja efectiva a dichos miembros con carácter inmediato. No obstante, cuando el miembro solicitante de la baja deba realizar algún reintegro en virtud del artículo 17 del Real Decreto 533/2017, de 26 de mayo, por el que se regulan los fondos y programas operativos de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas, podrá no hacerse efectiva su baja hasta que los haya realizado.

3. En el caso de que la organización esté aplicando un programa operativo establecido por el artículo 33 del Reglamento (UE) 1308/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, ningún miembro podrá desvincularse o incumplir las obligaciones derivadas de dicho programa durante la aplicación del mismo, salvo que la organización lo autorice."

El Artículo 12. Comercialización de la producción fuera de la organización de productores.

" Acorde a lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento Delegado (UE) 2017/891, de la Comisión, de 13 de marzo de 2017, una organización de productores podrá autorizar a cada uno de sus miembros a no comercializar a través de ella hasta un 10 por cien del volumen o del valor de la producción de dicho miembro, siempre que la entidad controle, y disponga de un sistema de control que deje rastro de los controles realizados por la organización que garantice el cumplimiento de dicho límite.

Dicho porcentaje englobará las ventas directas a consumidores para sus necesidades personales, las ventas de productos para los que la organización esté reconocida pero que sean marginales en relación al volumen comercializado por ella, y las ventas de productos que por sus características no estén cubiertos normalmente por la actividad comercial de la organización."

La resolución continúa exponiendo que a raíz del control sobre el terreno se detectaron una serie de incidencias que llevaban consigo la suspensión de los pagos de ayudas a través del fondo operativo. En la tramitación del incidente de esta suspensión se apreciaron algunas incidencias solucionadas, pero no se aplicaron todas las medidas correctoras en el plazo establecido. Así se destaca que en la versión de los Estatutos de La Clamo existe una falta de adaptación a la nueva normativa que implicaba la mejora de los arts. 29 c) y 29 j) y así dar cumplimiento a los arts. 7.2 y 8 RD 1972/2008, Real Decreto 1972/2008, de 28 de noviembre, sobre reconocimiento de Organizaciones de Productores de Frutas y Hortalizas. En el art. 7.2 se dispone: 2. En caso de presentación de un programa operativo conforme al Reglamento (CE) n.º 1182/2007 del Consejo , de 26 de septiembre y al Reglamento (CE) n.º 1580/2007 de la Comisión , de 21 de diciembre, ningún miembro podrá descargarse de sus obligaciones derivadas de ese programa mientras dure su aplicación, salvo autorización concedida por la organización de productores.

Y en el Artículo 8. Porcentaje de ventas directas.

El porcentaje de la producción de los socios que éstos podrán vender a los consumidores para satisfacer sus necesidades personales, directamente en sus explotaciones o por fuera de ellas, será del 10 por ciento del volumen de cada uno de sus productos.

Y es necesario que el art. 29.c recojan el sistema de control mediante el cual la OP podrá verificar el cumplimiento del porcentaje de venta directa (10%). Y en cuanto al 29 j hay que mejorar la redacción para que se evidencia el cumplimiento del art. 11.2 RD 532/2017.

La actora dijo que en Asamblea General de 4 mayo 2017 se acordó acomodar el art. 29 de los Estatutos a los arts. 11.2 y 12 RD 532/2017. Y se considera insuficiente esa medida acordada puesto que respecto al art. 29c la OPFH autoriza a sus miembros a efectuar un 10% de ventas directas pero no establece un sistema de control que permita dejar rastro de los controles efectuados por la OP y que garantice el cumplimiento de ese límite. Y en cuanto al 29 j la entidad establece como plazo de preaviso del 1 noviembre al 31 diciembre y como fecha efectiva de renuncia el 30 abril del año siguiente pues la OP debe de dar de baja al miembro tras el plazo de preaviso con carácter inmediato y no meses después y se ha omitido que el miembro que se da de baja deberá efectuar algún reintegro derivado del fondo y programa operativo de las OPFH, y puede no hacerse efectiva su baja hasta que no haya efectuado el reintegro. También son insuficientes la puesta en el mercado pues no se justifica con la documentación el personal realmente contratado por esa entidad en la gestión de la comercialización y aplica y gestiona la puesta en el mercado, de acuerdo con el art. 26 Reglamento UE 543/2011 equivalente al art. 11.1 Reglamento Delegado.

Y se hace constar, también, que no quedaba suficientemente acreditado que los precios de venta al cliente vinculado son coherentes con los del mercado (haciendo la comparativa de precios a salida de la OPFH y precios de venta de fruta no confeccionada (en palot) y es necesario mejorar la documentación aportada en referencia a esa comparativa.

En cuanto al análisis de clientes y posición del mercado no dominante la actora expuso que contaba con diferentes personas que gestionan la OP y el jefe de comercialización es el responsable de la ejecución del plan de comercialización y participa en la gestión comercial y puesta en el mercado de la fruta producida por los asociados, realizando un seguimiento y control de precios de venta y poner de manifiesto que es la OPFH la que desarrolla la concentración de la oferta y la puesta en el mercado de los productos de sus miembros.

En la resolución se hace constar que las medidas correctoras implantadas son correctas pero son insuficientes pues la OP no ha presentado justificante de la gestión comercial realizada por la persona encargada como comercial, pues en la recopilación de correos electrónicos presentada, únicamente existen correos electrónicos entre La Clamo y el cliente vinculado, no con otros clientes; no se aportan ofertas de otros clientes (diferentes al cliente vinculado) ni documentación acreditativa de la puesta en el mercado de los productos reconocidos; y la documentación aportada tampoco justifica que los precios de venta al cliente vinculado son coherentes con los de mercado. En resumen, toda esta documentación no demuestra que se ha realizado gestión comercial, ya que solo es parte de la relación con el cliente vinculado. Se trata de documentación de gestión entre ambas empresas y no de gestión comercial con otros clientes, es decir, no consta ninguna evidencia documental de gestión comercial con otros clientes, ya que los albaranes y las facturas presentados no son gestión de un comercial, sino documentos contables obligatorios, al igual que en el caso de los resúmenes de entrada de fruta y comunicación de los mismos al comercial, documentación que se corresponde con la gestión interna de los controles de producto y calidad y, en cuanto a los justificantes de gastos de visitas del comercial por contactar con posibles clientes, tampoco se identifica a ningún cliente nuevo como resultado de estas gestiones. También hay que incidir en que, de los cuadros comparativos de precios aportados por la OPFH, se deduce que los precios que paga Fruits Sant Miquel, S. L., el cliente vinculado, a La Clamo, SAT, en fruta de semilla son más bajos que los precios de referencia de lonja. Asimismo, los precios que constan en los diferentes cuadros no son coherentes, ya que el precio por kilo de fruta de liquidación a los socios de La Clamo, SAT, es superior al precio de venta de la misma a Fruits Sant Miquel, S. L., es decir, la OPFH paga al productor un precio mayor que el precio de venta al cliente vinculado, lo cual es poco coherente. Por último, a través de la revisión de las facturas de venta a los clientes no vinculados (aportadas por la propia entidad interesada en la fase de recurso) se han detectado incoherencias entre la estructura de la OPFH y el formato de venta de la fruta a los nuevos clientes, dado que en la documentación mencionada consta que La Clamo, SAT, ha vendido fruta confeccionada sin disponer de medios técnicos para la manipulación de la fruta. Es decir, la normativa aplicable a las organizaciones de productores establece que el producto que gestionan las mismas debe ser coherente con su estructura; esto implica que, para que La Clamo, SAT, pudiera vender fruta confeccionada, debería contar con medios técnicos adecuados para su manipulación, cosa que, de acuerdo con los datos relativos a la estructura de los que se dispone actualmente, no sucede. Consecuentemente, se entiende que el interesado no ha resuelto las incidencias detectadas, y se desestima el recurso de alzada.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda refiere que las incidencias a corregir consisten en:

Estatutos sociales: los estatutos vigentes no contienen todos los aspectos obligatorios para las OPFH, aunque exista un compromiso del secretario de la SAT de incluir en el orden del día de la próxima Asamblea la modificación del artículo 29.j.

Puesta en el mercado: no presenta evidencias documentales de la aplicación del Plan Comercial, ni de que dispone de medios y que aplica los procesos de trabajo establecidos en el mismo, No ha aportado evidencias documentales demostrativa de la elección de los nacionales de distribución y de las negociaciones de cantidades y precios, de los productos reconocidos. El estudio comparativo de costes de comercialización aportado no es significativo, ya que evalúa el precio de venta de la fruta confeccionada a la salida de la central Fruits San Miquel. Para justificar que los precios de venta a los clientes vinculados son coherentes con los de mercado, debería hacerse un estudio de precios de salida de la OPFH, con precios de referencia en palot.

Alega la existencia de estructura propia y suficiente para el desarrollo de la actividad como OPFH, especialmente para la fruta dulce y los cítricos. El requerimiento realizado a la actora en aplicación de un informe sobre el terreno de julio 2016 se basa en unos requisitos que no estaban vigentes en el momento de su inicio, sin otorgar plazo alguno a la actora para subsanar. Incumplimiento de otorgamiento de plazo concreto de suspensión, art.114 Reglamento UE 543/2011. Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 25 enero 2018 de la Ministra de Agricultura, Pesca y Alimentación que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 7 junio 2017 del Director general de Alimentación, Calidad e Industrias Alimentarias y confirma la suspensión del reconocimiento como organización de productores de frutas y hortalizas a La Clamó, dictando en su día resolución por la que;

a) Anule la Resolución recurrida de fecha salida 25 de enero de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 7 de junio de 2017 del Director General d'Alimentació, Qualitat i Industries Agroalimentaries, y que suspenden el reconocimiento como organización de productores de frutas y hortalizas de la actora, declarando no haber lugar a la suspensión acordada.

b) Se condene en costas a la administración demandada.

TERCERO: El Abogado de la Generalitat de Cataluña en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Expone que la actora fue reconocida el 12 diciembre 1996 como OPFH Se efecto un control sobre el terreno que concluyó con un informe de 19 septiembre 2016 que exponía las deficiencias encontradas en dicha OP, se efectuó la correspondiente advertencia o apercibimiento de suspensión previo para proceder a la corrección de tales incidencias, y transcurrido el plazo previsto normativamente todas las incidencias no habían sido resueltas lo que motivó el inicio del expediente de suspensión de fondos y la posterior suspensión acordada en resolución de 7 junio 2017 recurrida en alzada y desestimada el 21 enero 2018. Respecto a la adaptación de los estatutos sociales en asamblea general de socios de 18 agosto 2017, esto es con posterioridad a la resolución de 7 junio por lo que no puede entenderse hecha la modificación de los estatutos en debido tiempo y forma y no ha justificado que tuviera estructura propia y suficiente para desarrollar la actividad, no se justifica documentalmente el personal contratado que participe efectivamente en la gestión comercial, no se ha presentado ningún justificante de esa gestión comercial realizada por quien está contratada, ni la puesta en el mercado de productos reconocidos, ni precios de venta al cliente vinculado. Se examinan los documentos que aporta la actora y manifiesta que los precios que paga Fruta San Miquel el cliente vinculado, en fruta de semilla es más bajo que los precios de referencia de la lonja y además los precios no son coherentes ya que los precios de venta de kilo de fruta de liquidación a los socios de La Clamó son superiores al precio de venta de ésta a Frutos San Miquel. Y respecto de las facturas a clientes no vinculados, se ha vendido fruta confeccionada sin disponer de medios técnicos para su manipulación, por lo que el producto no se gestiona conforme a su estructura. En cuanto a la irretroactividad, no estamos ante un procedimiento sancionador ni ante una irretroactividad normativa. Los preceptos de ambos Reglamentos Comunitarios 543/2011 y 2017/891 se citan en la resolución paralelamente y son materialmente iguales. En cuanto al plazo concreto de suspensión y la debida notificación del acuerdo de suspensión es la propia norma la que lo establece, 12 meses.

El Abogado del Estado alega una falta de legitimación pasiva del Estado y además correspondería la defensa a los letrados de la Generalitat Catalana. Y suplica que se tenga por formulada demanda en el presente que se declare la falta de legitimación pasiva de la Administración General del estado y falta de representación de la Abogacía del Estado. Y subsidiariamente, que se desestime el recurso contencioso administrativo e imposición de costas al demandante.

CUARTO: En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva del Estado y falta de representación del Abogado del Estado, cuestión principal suscitada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación, debemos destacar que el objeto del presente recurso es la resolución dictada en el recurso de alzada de fecha 21 enero 2018 dictada por la Ministra de Agricultura en funciones de Conseller de Agricultura de la Generalitat de Catalunya durante la aplicación del artículo 155 CE (Orden PRA/1.034/2017 de 27 de octubre), por la cual se desestima recurso de alzada interpuesto por la empresa recurrente contra Resolución del Director General de Industrias Agroalimentarias de la Generalitat de Catalunya de fecha 7 junio 2017. La resolución impugnada fue dictada de manera excepcional por la Ministra de Agricultura en base al art. 155 CE, Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 sobre aplicación del artículo 155 CE en Catalunya.

El RD 944/2017 de 27 octubre señalaba en el art. 6 "Con relación al Gobierno, a la Administración de la Generalitat de Cataluña, sus organismos, entes, entidades y sector público empresarial dependientes, los Ministros como titulares de sus Departamentos quedan habilitados para el ejercicio de las funciones y para la adopción de acuerdos, resoluciones y disposiciones que correspondan a los Consejeros, conforme a la legislación autonómica de aplicación, en la esfera especifica de su actuación, de conformidad con lo establecido en el anexo I del presente Real Decreto".

El presente procedimiento se tramitó íntegramente ante el TSJ Cataluña órgano naturalmente competente para conocer del recurso contencioso administrativo presentado, participando como demandada la Generalitat de Cataluña representado por el Letrado de la Generalitat. Por ello, este Tribunal entiende que existe esa falta de legitimación pasiva suscitada, así como falta de representación del Abogado del Estado al estar suficientemente defendida la resolución impugnada por el Letrado de la Generalitat de Cataluña, sin que sea necesario una duplicidad en esa defensa.

QUINTO: Para el establecimiento de una organización común de mercados en el sector de las frutas y hortalizas, se dicta el Reglamento UE nº 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, creándose una organización común de mercados agrícolas que incluye los sectores de las frutas y hortalizas y de las frutas y hortalizas transformadas. Se establece un régimen de ayudas mediante fondos y programas operativos a conceder a las OPFH que cumplan los requisitos exigidos. A su vez, contempla tanto la retirada de la condición de OPFT como la suspensión de esa condición y establecía que durante el periodo de suspensión, no se pagará ninguna ayuda. La suspensión surtirá efecto a partir del día en que haya tenido lugar el control y terminará el día en que se realice el control que demuestre que se cumplen los criterios en cuestión. El periodo de suspensión no será superior a 12 meses. Si los criterios en cuestión no se cumplen una vez transcurridos 12 meses, se retirará el reconocimiento.

Po steriormente nos encontramos con el Reglamento UE 543/2011 de la Comisión, de 7 de junio de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 1234/2007 del Consejo en los sectores de las frutas y hortalizas y de las frutas y hortalizas transformadas. Y con el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2017/891 DE LA COMISIÓN de 13 de marzo de 2017 por el que se completa el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los sectores de las frutas y hortalizas y de las frutas y hortalizas transformadas, se completa el Reglamento (UE) nº 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las sanciones que deben aplicarse en esos sectores y se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) nº 543/2011 de la Comisión.

Es tos Reglamentos comunitarios mencionados forman parte de la política agraria europea y en concreto en la intervención en el sector de frutas y hortalizas para fomentar un sector agrícola competitivo, inteligente, diversificado, con capacidad exportadora, que tienda a garantizar la seguridad alimentaria estableciendo las actividades principales y esenciales de una organización de productores que deben estar relacionadas con la concentración de la oferta y la puesta en el mercado de sus productos de modo que se refuerce la capacidad de negociación del sector de las frutas y hortalizas y se logre una distribución más justa de los beneficios resultantes a lo largo de la cadena de suministro.

SEXTO: En lo que respecta al caso que nos ocupa, nos encontramos con la realización de un control sobre el terreno referido al cumplimiento del mantenimiento de las condiciones de reconocimiento de las OPFH de fechas 27 a 29 julio 2016. En este control se apreciaron diferentes incidencias que exigían su corrección, por ello se apercibió de suspensión de los pagos por escrito a la entidad actora el 27 octubre 2016, señalando las medidas correctoras a adoptar pues se adjuntaba el informe emitido tras el control sobre el terreno. La entidad solicitó una ampliación del plazo concedido y posteriormente se informó de que había transcurrido el plazo de 4 meses establecido normativamente y no había presentado justificación del cumplimiento de las medidas correctoras a aplicar, iniciándose el procedimiento de suspensión. Se inicia el 14 marzo 2017 y en este expediente, la actora presenta justificación de las medidas adoptadas que se consideran insuficientes pues si bien se han adoptado un grupo de medidas que han resuelto diferentes incidencias, no ha sido así en el caso de:

Estatutos sociales: los estatutos vigentes no contienen todos los aspectos obligatorios para las OPFH, aunque exista un compromiso del secretario de la SAT de incluir en el orden del día de la próxima Asamblea la modificación del artículo 29.j.

Puesta en el mercado: no presenta evidencias documentales de la aplicación del Plan Comercial, ni de que dispone de medios y que aplica los procesos de trabajo establecidos en el mismo, No ha aportado evidencias documentales demostrativa de la elección de los nacionales de distribución y de las negociaciones de cantidades y precios, de los productos reconocidos. El estudio comparativo de costes de comercialización aportado no es significativo, ya que evalúa el precio de venta de la fruta confeccionada a la salida de la central Fruits San Miquel. Para justificar que los precios de venta a los clientes vinculados son coherentes con los de mercado, debería hacerse un estudio de precios de salida de la OPFH, con precios de referencia en palot.

El art. 59 Reglamento Delegado refiere cuando se produce el Incumplimiento de los criterios de reconocimiento

1. En caso de que un Estado miembro compruebe que una organización de productores incumple alguno de los criterios de reconocimiento vinculados a los requisitos establecidos en el artículo 5, el artículo 7, el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 17, enviará por correo certificado a la organización de productores en cuestión, dentro de los dos meses siguientes a esa comprobación, una carta de apercibimiento por la que se le comuniquen el fallo detectado, las medidas correctoras necesarias y el plazo para su aplicación, que no excederá de cuatro meses. Desde el momento de la detección del fallo, el Estado miembro suspenderá el pago de las ayudas hasta que quede satisfecho de las medidas correctoras que adopte la organización de productores.

2. En caso de que la organización de productores no adopte las medidas correctoras mencionadas en el apartado 1 en el plazo fijado por el Estado miembro, se suspenderá su reconocimiento. El Estado miembro notificará a la organización de productores el período de suspensión, que comenzará inmediatamente después de transcurrido el plazo fijado para la adopción de las medidas correctoras y no será superior a doce meses a partir de la fecha en que la organización de productores reciba la carta de apercibimiento. Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión de esa acción tras el inicio de un procedimiento judicial conexo. Mientras dure la suspensión del reconocimiento, la organización de productores podrá proseguir sus actividades, pero no recibirá el pago de la ayuda hasta que se haya levantado la suspensión. El importe anual de la ayuda se reducirá un 2 % por cada mes civil o parte de mes civil en que quede suspendido el reconocimiento. La suspensión se levantará en la fecha en que un control confirme que vuelven a cumplirse los criterios de reconocimiento en cuestión.

3. En caso de que los criterios sigan sin cumplirse al término del período de suspensión establecido por la autoridad nacional competente, el Estado miembro retirará el reconocimiento con efectos desde la fecha en que hayan dejado de cumplirse esos criterios o, si no fuera posible determinar17 esa fecha, desde aquella en que se haya detectado el fallo. Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión del reconocimiento tras el inicio de un procedimiento judicial conexo. Las ayudas pendientes de pago correspondientes al período durante el cual se haya detectado el fallo no se abonarán y las abonadas indebidamente se recuperarán.

4. Cuando un Estado miembro compruebe que una organización de productores incumple alguno de los criterios de reconocimiento que, siendo distintos de los mencionados en el apartado 1, figuren en el artículo 154 del Reglamento (UE) n.o 1308/2013, enviará por correo certificado a dicha organización dentro de los dos meses siguientes a esa comprobación una carta de apercibimiento por la que se le comuniquen el fallo detectado, las medidas correctoras que deba adoptar y el plazo para su aplicación, que no excederá de cuatro meses.

5. Cuando no se adopten las medidas correctoras mencionadas en el apartado 4 dentro del plazo fijado por el Estado miembro, se suspenderán los pagos y se reducirá el importe anual de la ayuda un 1 % por cada mes civil o parte de mes civil siguiente a la expiración de ese plazo. Esta disposición no prejuzgará la aplicación de normas nacionales horizontales que puedan disponer la suspensión de esa acción tras el inicio de un procedimiento judicial conexo.

6. Los Estados miembros retirarán el reconocimiento si la organización de productores no demuestra que cumple los criterios relativos al volumen o valor mínimo de producción comercializable exigidos por el artículo 154, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) n.o 1308/2013 a más tardar el 15 de octubre del segundo año siguiente al año en que se hayan incumplido dichos criterios. La retirada surtirá efecto a partir de la fecha en que dejaron de cumplirse las condiciones de reconocimiento o, si no es posible determinar esa fecha, desde la fecha en que se detectó el fallo. Las ayudas pendientes de pago correspondientes al período durante el cual se haya detectado el fallo no se abonarán y las abonadas indebidamente se recuperarán.

No obstante, si la organización de productores presenta al Estado miembro la prueba de que, debido a catástrofes naturales, adversidades climáticas, enfermedades o infestaciones parasitarias y pese a haber tomado medidas para la prevención de riesgos, no le resulta posible respetar los criterios de reconocimiento que establece el artículo 154, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) n.o 1308/2013 en lo referente al volumen o valor mínimo de producción comercializable que haya fijado el Estado miembro, este podrá, con respecto al año considerado, admitir para dicha organización una excepción a ese volumen o valor mínimo.

7. Cuando sean de aplicación los apartados 1, 2, 4 y 5, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 10 del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/892. Esos pagos, sin embargo, no podrán realizarse después del 15 de octubre del segundo año siguiente al de la ejecución del programa. 8. Se aplicarán, mutatis mutandis, los apartados 1 a 5 cuando una organización de productores no presente al Estado miembro la información necesaria de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/892."

Este art. 59 es acorde al art. 114 del Reglamento UE 543/2011el cual dispone:

Inobservancia de los criterios de reconocimiento

1. Los Estados miembros retirarán el reconocimiento de una organización de productores en caso de inobservancia importante de los criterios de reconocimiento como consecuencia de un comportamiento deliberado por parte de la organización de productores o de una negligencia grave.

En particular, los Estados miembros retirarán el reconocimiento de una organización de productores si la inobservancia de los criterios de reconocimiento se refiere a:

a) una violación de los requisitos definidos en los artículos 21 y 23, en el artículo 26, apartados 1 y 2, o en el artículo 31; o

b) una situación en la que el valor de la producción comercializada desciende, durante dos años consecutivos, por debajo del límite fijado por el Estado miembro en aplicación del artículo 125 ter, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) no 1234/2007 .

La retirada del reconocimiento, según lo dispuesto en el presente apartado, surtirá efecto a partir de la fecha en que dejen de cumplirse las condiciones para el mismo, en función de cualquier legislación horizontal aplicable a escala nacional en materia de plazos de prescripción.

2. En los casos en que no se aplique el apartado 1, los Estados miembros suspenderán el reconocimiento de una organización de productores si la inobservancia de los criterios de reconocimiento es importante pero solo temporal.

Durante el periodo de suspensión, no se pagará ninguna ayuda. La suspensión surtirá efecto a partir del día en que haya tenido lugar el control y terminará el día en que se realice el control que demuestre que se cumplen los criterios en cuestión.

El periodo de suspensión no será superior a 12 meses. Si los criterios en cuestión no se cumplen una vez transcurridos 12 meses, se retirará el reconocimiento.

Cuando sea necesario para aplicar el presente apartado, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 70. Sin embargo, estos pagos tardíos no podrán hacerse, en ningún caso, después del 15 de octubre del segundo año siguiente al año de ejecución del programa.

3. En otros casos de inobservancia de los criterios de reconocimiento en los que no se apliquen los apartados 1 y 2, los Estados miembros enviarán una carta de advertencia indicando las medidas correctoras que han de adoptarse. Los Estados miembros podrán retrasar los pagos de la ayuda hasta que se adopten dichas medidas.

Cuando sea necesario para aplicar el presente apartado, los Estados miembros podrán efectuar los pagos una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 70. Sin embargo, estos pagos tardíos no podrán hacerse, en ningún caso, después del 15 de octubre del segundo año siguiente al año de ejecución del programa.

Se considerará una inobservancia importante la no adopción de las medidas correctoras en un plazo de 12 meses y, consiguientemente, se aplicará el apartado 2".

La actora sostiene que la OPFH La Clamó dispone de una estructura propia y suficiente para el desarrollo de la actividad de OPFH, especialmente fruta dulce y cítricos. Añade que las adaptaciones de los estatutos, en particular del art. 29 apartados c) y j) que se exigían se llevaron a cabo en asamblea celebrada el 18 agosto 2017 y comunicada el 18 junio 2018.

La resolución de 7 junio 2017 que es la recurrida en alzada el 11 julio 2017 es anterior a esa Asamblea de 18 agosto 2017 mediante la cual se expone que se acomodaron o corrigieron las redacciones dadas por los Estatutos a los dos apartados mencionados, c) y j) del art. 29. Pero esa resolución se recurrió en alzada ya en la desestimación de dicho recurso el 25 enero 2018 se aludía a una aportación de justificación de las medidas correctoras exigidas, que por supuesto fueron analizadas y se expresó en esta resolución que:

"En relación al art. 29.c la OPFH autoriza a sus miembros a efectuar un 10% de ventas directas, pero es necesario que la OP establezca un sistema de control que garantice el cumplimiento de ese límite. Y en relación con el art. 29.j no evidencia su redacción que se cumple con el art. 11.2. RD 532/2017, plazo de preaviso y fecha de efecto de la renuncia.

En las actuaciones judiciales se acompaña copia de la Asamblea Extraordinaria de 18 agosto 2017, y se dice que la redacción quedaría de la siguiente manera:

c)Vender la totalidad de su producción a través de la Organización de Productores. No obstante, si la Organización de Productores lo autoriza por escrito, bajo las condiciones que ella determine, los productores asociados podrán: no comercializar a través de ella hasta un 10% del volumen o del valor de la producción de dicho miembro, siempre que el socio que realice este tipo de ventas presente de forma obligada todas las facturas o documentos contables y financieros que faciliten y justifiquen el cumplimiento de dicho limite. Dicho porcentaje englobará las ventas directas a consumidores para sus necesidades personales, las ventas de productos para los que la organización esté reconocida pero que sean margínales en relación al volumen comercializado por ella, y las ventas de productos que por sus características no estén cubiertos normalmente por la actividad comercial de la organización".

j) La obligación de comunicar por escrito, en caso de que desee causar baja, la renuncia a la calidad de miembro una vez cumplido el tiempo mínimo de permanencia en dicha Organización, el aviso previo será durante los meses de octubre a febrero del año siguiente (antes del inicio de la campaña agrícola), estando la OPFH obligada a hacer efectiva la baja de este miembro antes del 30 de marzo de cada año, fecha que comenzará a producir efectos en la Organización la baja solicitada, con criterios generales que eviten discriminación entre asociados y productos."

Podemos decir, como refiere la parte demandada que estamos ante una jurisdicción revisora, y podemos decir que así expresamente lo decía la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, la terminología de "recurso contencioso-administrativo" "sirve para poner de manifiesto la necesidad de que antes de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exista un acto administrativo", aclarando que "esto no significa que se haya querido concebir la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como una segunda instancia" y añadiendo que esta Jurisdicción "es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración", configuración que se mantiene en la Ley reguladora de la Jurisdicción de 1998, actualmente vigente, pues el carácter revisor de esta Jurisdicción, en cuanto supone que la intervención de los tribunales cumpliendo la función constitucional de control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución), significa, sencillamente, que se toma como base la existencia de una concreta actuación de las Administraciones Públicas, incluidos los supuestos de inactividad y de vía de hecho, que constituye el presupuesto del proceso y con respecto a la cual han de ejercitarse las pretensiones, que son su objeto, estando impedido hacer valer en la vía judicial pretensiones que no hayan sido ejercitadas previamente ante la Administración.

Como proclamó el Tribunal Supremo con respecto a la Ley jurisdiccional anterior, pero que sirve para la vigente, pues se limita en este punto a ampliar la actividad sometida al control de esta Jurisdicción, "el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa lo que exige es la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto, de tal forma que una vez que tal acto se ha producido, cualesquiera que fueren sus pronunciamientos, los jueces tienen vía libre y jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, debiéndose resaltar también, como distancia entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas pretensiones, que si no se pueden plantear temas nuevos ante la jurisdicción nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de las pretensiones que, sin modificarse, han sido reproducidos a la letra tanto en vía administrativa como judicial" (por todas, sentencia de 8 de febrero de 1994).

Pero en este caso, la resolución sancionadora es de 7 junio 2017, y el recurso de alzada contra la misma de 11 julio 2017, esto es cuando se formuló el recurso de alzada aun ni siquiera se habían tomado las decisiones en la asamblea general de 18 agosto. No obstante, el recurso fue resuelto el 25 enero 2018, la revisión se lleva a cabo sobre esta resolución de 25 enero 2018, y en esta resolución se analizan esas alegaciones de la parte referidas a la adecuación del art. 29 de los Estatutos en los apartados citados.

Por tanto, podemos examinar las alegaciones que en cuanto al fondo ha suscitado la entidad recurrente, aunque lleguemos a la misma conclusión que la resolución impugnada.

El RD 532/2017 de 26 mayo de normativa básica para el reconocimiento de esta condición y funcionamiento de las OPFH establece un periodo mínimo de adhesión y que el apartado j no especifica y se debería de concretar y determinar el plazo de preaviso para causar baja como tampoco consta el carácter inmediato de la baja.

Respecto del apartado c del art. 29 no se establece un sistema de control como exige el art. 12 del RD porque es una comercialización que se autoriza siempre que la OP controle y disponga de un sistema de control que deje rastro de los controles realizados por la OP para garantizar el cumplimiento de dicho límite.

Es evidente que los estatutos sociales como conjunto de normas por las que se rige la OP debe comprender las reglas básicas y acordes a la norma que regulan esos aspectos básicos que afectan a la renuncia del socio o miembro de la OPFH. Estos estatutos sociales deben tener unas cláusulas, unos artículos, estrechamente vinculados a la norma específica que les regula como OPFH, y esos contenidos, en este caso, los marca estrechamente el RD 532/2017 y es lo que no se ha producido en este caso, la adecuación de esos preceptos con el RD como se le exigió a la actora ya en el momento del apercibimiento realizado en fecha 27 octubre 2016. Y la propia resolución de suspensión de 7 junio 2017 así lo señalaba. Y añadimos en esta resolución que la eficacia de esa modificación de los Estatutos Sociales exige su inscripción en los Registros correspondientes, y en este caso es la actora quien manifiesta que se comunicaron estas modificaciones al Ministerio el 18 junio 2018 y esa comunicación no es inocua pues es la forma de dar a conocer a la Administración las modificaciones llevadas a cabo y que se ajustan a la normativa vigente.

SÉPTIMO: En cuanto a la inexistencia de estructura propia y suficiente para el desarrollo de la actividad principal de la OPFH y el funcionamiento democrático de la OP presentó una documentación como que en la asamblea del 24/02/2017 se aprueban las operaciones de venta con el cliente vinculado Fruits Sant Miquel, pero limitándolas hasta el 90 % de la producción, y la comercialización de hasta un 10 % por otras vías. Y para justificar que la OPFH realiza la puesta en el mercado con personal esa comercialización aporta una nómina y contrato de la persona de comercialización, D. Ignacio, que pasa a ser jefe de ventas a partir del 01/03/2017, pero no presenta justificantes de su gestión comercial ni documentación suficiente referente al plan de comercialización y gestión efectuada y esa documentación es relevante porque es la que vendría a demostrar que se está llevando una gestión comercial dentro de la OPFH poniendo en práctica aquellas exigencias normativas referidas a la comercialización de los productos y de los planes de comercialización que estas OP deben de presentar, por ello era preciso una justificación debidamente documentada de que se está llevando a cabo el plan de comercialización de manera adecuada. Y se debe justificar que la puesta en el mercado y que los precios de venta a clientes vinculados son coherentes con los de mercado. Y no parece que exista tal coherencia pues se aporta contrato de distribución suscrito entre la OPFH y Fruits Sant Miquel, S. L. y el examen comparativo de costes de comercialización de la empresa Fruits Sant Miquel tiene unos precios más bajos que los precios de venta kilo de fruta de liquidación a los socios de la OPFH que si bien la actora justifica como consecuencia de las negociaciones que se han llevado a cabo con dicha empresa y que con ello se garantiza la puesta en el mercado de los productos, se trata de un precio que no es realista y no acorde con el mercado. Y así se le manifiesta a la recurrente en la que se le dice que la comparativa de la fruta de semilla, resulta que los precios a los que ha pagado FSM a La Clamor están muy por debajo de los precios de Afrucat de venta en palot y, aunque sea la media, hay mucha diferencia.

Por otra parte, manifestar que de la documentación que se aporta por la Clamó se detecta que se ha vendido fruta confeccionada sin contar con los medios técnicos adecuados para su manipulación lo que no guarda relación con un contrato de arrendamiento de una nave y de un suministro eléctrico, obteniendo la recurrente licencia ambiental municipal en septiembre 2019 del almacén frigorífico para la manipulación de fruta. Se dice: en el informe no desvirtuado de la Dirección general de Alimentación, Calidad e industrias Agroalimentarias que no ha quedado desvirtuado. Así se dice: " La OPFH no ha presentado evidencias documentales de la aplicación del Plan comercial, ni de que dispone de los medios y que aplica los procesos de trabajo establecidos en el mismo (tareas del comercial, medios y procesos de trabajo). - No ha aportado evidencias documentales sobre el funcionamiento del contrato de distribución suscrito con Fruits Sant Miquel, S. L. - No ha aportado ofertas de otros clientes ni documentación demostrativa de la elección de los canales de distribución y de las negociaciones de cantidades y precios, de los productos reconocidos. - El estudio comparativo de costes de comercialización aportado no es significativo, ya que evalúa el precio de venta de la fruta confeccionada a la salida de la central Fruits Sant Miquel. Para justificar que los precios de venta a los clientes vinculados son coherentes con los de mercado, debería haberse realizado el estudio con los precios de salida de la OPFH, y con precios de referencia de venta en palot."

OCTAVO: Manifiesta que se le ha ocasionado indefensión respecto del plazo de suspensión. El plazo de suspensión queda previsto en los Reglamentos UE es un plazo de 12 meses, art. 114.2 Reglamento 543/2011 y art. 59.2 Reglamento Delegado 2017/891. No se advierte que se haya provocado indefensión material en el recurrente. En relación a este punto, " el Tribunal Supremo como esta Sala sólo han acordado la anulación de la resolución recurrida si se ha ocasionado indefensión. Es decir, hay que examinar caso a caso para determinar si efectivamente se ha producido indefensión ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 28 noviembre 2011, Rec. 357/2010; o Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 339/2017 de 1 junio 2017, Rec. 2525/2014; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 27/2017 de 22 diciembre 2016, Rec. 1990/2014, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 116/2017 de 14 febrero 2017, Rec. 1968/2014).

Según la parte actora se ha vulnerado el procedimiento establecido, dado que la resolución no contempla o determina el plazo de suspensión que como se ha dicho en atención a la aplicación de los Reglamentos mencionados es de 12 meses. Ese plazo de 12 meses es el máximo plazo establecido para que se proceda a la corrección de cuantas incidencias se hayan observado, por lo tanto, la actora ha contado con el plazo máximo previsto para ello, puesto que de transcurrir ese plazo sin las correcciones oportunas se inicia el trámite de la retirada de la condición, circunstancia más gravosa prevista en el Reglamento UE 543/2011 en su art. 114 y Reglamento Delegado UE 2017/891 en su art. 59.

Por otra parte, esta Sala viene manteniendo que, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que, puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales ( art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre); fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad ( art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento, que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar ( SS.TC. 155/1988, de 22 de julio, FJ 4; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras).

Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados, como ya se apuntó.

Ahora bien, no se produce indefensión a estos efectos, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 -recurso nº. 408/2010-, " si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en elartículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( S.TS. 27 de febrero de 1991), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( S.TS. de 20 de julio de 1992 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SS.TS. de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991).

Además, declara también la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de octubre de 2012, que "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto"; y ello es así, "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( S.TS. de 20 de julio de 1992), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SS.TS. de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

En síntesis, concluye el Tribunal Supremo, que " el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone elartículo 63 LRJPA, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa" .

Así las cosas, ninguna de las infracciones procedimentales denunciadas por la parte actora le ha ocasionado indefensión material, pues la parte actora en vía administrativa y en vía contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, no habiéndole ocasionado los defectos formales denunciados, por lo que procede desestimar los defectos formales invocados por la parte actora.

Por último, respecto a la normativa de aplicación, debemos señalar que si bien el control sobre el terreno se llevó a cabo en el año 2016 estando en vigor el Reglamento UE 543/2011 es fácil apreciar su identidad, en este caso, con los artículos del Reglamento Delegado 2017/891 como lo hace ver la resolución impugnada, sin que en ningún momento la actora se haya visto privada de la posibilidad de conocer las circunstancias que han motivado la suspensión de esa condición de OPFH.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y con arreglo al art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;