Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 736/2021 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO : El acto impugnado y el sistema normativo aplicable.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de las resoluciones de la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior de fechas 23 y 25 de febrero de 2021, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a D. Alfonso y su hijo menor Alvaro.

La STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea, es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias.

Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO : La petición de asilo.

1. Consideraciones generales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.1 TFUE, el asilo, la protección subsidiaria y la protección temporal, constituyen distintas modalidades de la protección internacional.

Por lo que a la atribución de la condición de asilado (refugiado) respecta, la STJUE de 7 noviembre 2013, asunto C- 199/12 Minister voor Immigratie en Asiel X Y Z (apartados 42 y ss), recuerda que, de acuerdo con el artículo 2 letra c) de la Directiva, "refugiado» es, en particular, el nacional de un tercer país que se encuentra fuera del país de su nacionalidad debido a fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país.

No obstante, el asilo sólo se concederás si se producen actos de persecución en contra del peticionario de del mismo, por lo que su existencia es el presupuesto esencial para poder concederlo.

En este sentido, la STJUE antes citada y la de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartados 66 y ss), con ocasión de la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2011/95 (Directiva de reconocimiento), establece la siguiente doctrina:

-Puede solicitar el asilo un nacional de un tercer Estado o un apátrida, que se encuentra fuera del país de su nacionalidad, tenga temores fundados de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva de reconocimiento y en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo), y, a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.

- La mera invocación de la violación de un derecho fundamental no justifica la concesión del asilo. Solo será ésta procedente cuando tal violación sea intrínsecamente grave, como lo es, en todo caso la vulneración de los derechos fundamentales inderogables o absolutos a que se refiere el artículo 15.2 de la CEDH, en concreto: el derecho a la vida y el derecho a no sufrir tortura ni penas o tratos inhumanos o degradantes. También se incluye en este grupo la prohibición de la esclavitud y la condena por aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

-Lo anterior no es obstáculo para que la violación de otros derechos fundamentales pueda ser considerada un acto de persecución, en función de la naturaleza de la represión ejercida sobre el interesado y de las consecuencias de ésta, lo que se solapa con los modos con los que la represión se ejerce. No obstante, como recuerda la STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, tal vulneración debe ser lo suficientemente grave por su naturaleza, por su carácter reiterado o por tratarse de una acumulación de medidas, para constituir una violación grave de los derechos humanos merecedora de la protección internacional.

En conclusión y de acuerdo con la doctrina expuesta, ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2018, asunto C-473/16, F., apartado 41, podemos señalar que dejando aparte los derechos mencionados en el artículo 15.2 de la CEDH, la evaluación individual de una solicitud de protección internacional que impone el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, deberá tener en cuenta, no solo todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, sino muy particularmente, todas las circunstancias personales del solicitante y la documentación que aporte para evaluar la incidencia de los actos de persecución en su concreta esfera personal.

En lo que a los agentes respecta, los artículos 6 y 7 de la Directiva de reconocimiento identifican, respectivamente, los agentes de persecución y de protección. Los primeros son los Estados, los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio y subsidiariamente los agentes no estatales. Los segundos son los Estados o bien partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte significativa de su territorio. La STJUE de 2 de marzo de 2010, asunto Abdulla C-175/08, destaca que la incapacidad de un Estado para garantizar la protección de sus ciudadanos frente a los actos de persecución, constituye un elemento decisivo de la valoración conducente a la concesión del estatuto de refugiado.

Por último, nos referimos al nivel de intensidad probatoria requerido para justificar la concesión del asilo.

Para ello debe tenerse en cuenta que la prueba en este tipo de procesos no tiene por finalidad el establecimiento de hechos pasados, sino determinar la existencia de un riesgo futuro que debe ser evaluado a la luz del artículo 4 de la Directiva de reconocimiento.

A estos efectos, se concede una relevancia capital a la coherencia y credibilidad del solicitante en la entrevista personal que imperativamente debe realizarse. En este sentido se pronuncia la STJUE de 5 de septiembre de 2012 asunto C- 71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartado 75 y ss).

Sin perjuicio de lo anterior, como indica la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartados 54 y ss, no puede exigirse un nivel probatorio que haga imposible la concesión de la protección internacional.

Por ello, deberá realizarse una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre citada).

Así, el Tribunal de Justicia muestra un cierto intervencionismo en materia probatoria avalado por la Directiva de procedimiento, coincidente en su espíritu con nuestra jurisprudencia interna ( STS de 8 de julio de 2011, recurso de casación nº 2118/2010) que al interpretar y aplicar la Ley 12/2009 ha venido subrayando que en este tipo de procesos no rige el principio de prueba plena ya que basta con elementos indiciarios que razonablemente sustenten las tesis del solicitante de protección internacional.

2 . Exposición de los hechos pertinentes relacionados con el Estado de origen

-La Constitución de 1995 estableció en Armenia un Estado democrático, soberano, social y constitucional. No obstante, existía un gran descontento social en un Estado con un alto índice de corrupción y bajo nivel de protección de los derechos humanos.

-Tras las elecciones parlamentarias anticipadas celebradas el 9 de diciembre de 2018, la coalición My Step, encabezada por el primer ministro en funciones Nikol Pashinyan del partido del Contrato Civil, ganó el 70 por ciento de los votos y una mayoría abrumadora de escaños en el parlamento: 88 escaños, seguido del partido Armenia Próspera, que obtuvo un 8,27 %de los votos, 26 escaños, y Armenia Luminosa, 6,37%, 18 escaños.

-El Partido Republicano del ex presiente Sargsyan no llegó al 5% de los votos y por lo tanto no obtuvo representación parlamentaria.

-Según la evaluación preliminar del 10 de diciembre de la misión internacional de observación de elecciones bajo los auspicios de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), las elecciones parlamentarias se llevaron a cabo respetando las libertades fundamentales y gozaron de una amplia confianza pública que debería preservarse a través de reformas electorales, garantizando las autoridades civiles el control efectivo sobre las fuerzas de seguridad.

-El nuevo gobierno inició una serie de investigaciones para procesar la corrupción sistémica del anterior gobierno, y el país celebró sus primeras elecciones consideradas verdaderamente competitivas el 9 de diciembre.

-Human Rights Watch indica que Pashinyan heredó un país plagado de corrupción y una miríada de problemas de derechos humanos, incluida la falta de responsabilidad por los abusos policiales, la violencia doméstica, la violencia y la discriminación contra las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT), la falta de acceso a una educación de calidad para los niños con discapacidad, e institucionalización de personas con discapacidad psicosocial e intelectual.

-A lo largo del año 2019 el gobierno inició una ambiciosa agenda de reformas, que incluía abordar la corrupción y reformar los sectores económico y de justicia. Sin embargo, las investigaciones sobre violencia pasada y uso excesivo de la fuerza por parte de las fuerzas del orden público siguieron siendo limitadas.

-Tras la Guerra de Nagorno-Karabaj de 2020 se ha celebrado varias elecciones anticipadas en Armenia. La última parlamentaria el 20 de junio de 2021 y la presidencial el 3 de marzo de 2022, ambas con amplias victorias del partido Contrato Civil, que sigue con su programa reformista valorado positivamente por organismos internacionales. Vahagn Jachaturián es el actual presidente de la República.

-Según The Economist (2021), estos son los principales indicadores democráticos del país:

Puntuación General 5.49. Proceso Electoral y Pluralismo 7.50. Funcionamiento del Gobierno 5.71. Participación Política 6.11. Cultura Política 3.13. Libertades Civiles 5.00

-El conflicto de Nagorno-Karabaj ha provocado que Armenia haya recibido entorno a 100.000 refugiados procedentes de la autoproclamada y derrotada República de Artsaj, que huyen de la acción militar contra la misma desencadenada por Azerbayan para restituir su integridad territorial.

-La preocupación principal de los organismos internacionales respecto de Armenia en estos momentos es la correcta acogida de la población desplazada.

3. Exposición de las circunstancias personales del solicitante que resultan de su entrevista individual con las autoridades administrativas:

-D. Alfonso nació el NUM000 de 1973, llegó a España el 5 de septiembre de 2018 y solicitó la protección internacional el 27 de septiembre de 2018.

-D. Alvaro es hijo de D. Alfonso, es menor de edad y llegó a España con su padre que pidió la extensión de protección internacional en su favor.

4. Análisis de la petición de asilo del recurrente:

La primera cuestión que debe analizarse es la relativa al retraso en la adopción de la resolución impugnada. Ciertamente la administración ha incurrido en la infracción que denuncian los recurrentes, pues el retaso en la resolución de su petición se ha producido, lo que supone una infracción del artículo 29 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, las consecuencias de ese retraso no son las que los recurrentes pretenden, ya que el artículo 48.3 de la misma ley señala que "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Dado que en este caso no concurre ninguna circunstancia que imponga la anulabilidad del acto por la naturaleza de dicho término, debe desestimarse este motivo de recurso.

Por lo demás, la petición de asilo no puede ser acogida por las razones expuestas en la resolución impugnada que asumimos plenamente

El recurrente no ha acreditado, aunque sea de manera absolutamente indiciaria, que concurre en su petición uno de los tasados motivos relacionados en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Tampoco ha acreditado tener un perfil de activista social o líder comunitario en su municipio de residencia.

En efecto, los hechos relatados ante la autoridad administrativa y en la demanda son vagos y genéricos, sin que la simple participación en manifestaciones en contra del gobierno constituyan base suficiente para conceder el asilo que solo cabe ante los concretos actos de persecución legalmente establecidos siempre que constituyan un ataque grave, sistemático y permanente al peticionario.

Dichas circunstancias no concurren en este caso como se desprende sin dificultad de la simple lectura del relato de los recurrentes. La mayor relevancia debe darse en este contexto a la circunstancia de que las quejas de los recurrentes se refieren a un gobierno que, ya al tiempo de abandonar Armenia, había sido desalojado del poder. El nuevo gobierno ha supuesto un cambio progresivo en el restablecimiento del estado de derecho en Armenia, lo que nos conduce a desestimar la petición de asilo.

Finalmente señalar que no existe indicio alguno de que el actual conflicto que se vive en Armenia afecte a los recurrentes.

TERCERO : La petición de protección subsidiaria

1. Consideraciones generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 2 d) y 9 de la Directiva de reconocimiento (3 y 7 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica, de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

2. Pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en relación con dicho precepto.

-Los apartados a y b del artículo 15, de la Directiva de reconocimiento identifican el daño grave con la condena a la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y su nota característica es que exponen al solicitante a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual.

-El apartado c) del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, considera que existe un "daño grave" que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno" y por contraste con los dos supuestos anteriores, el riesgo se aprecia de forma más general y en su evaluación predominan los factores colectivos. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 32 y 33).

-Por dicha razón, el riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, justamente por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

- Existe un conflicto armado interno, a los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30).

-La intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto, no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto. Basta que se genere el grado de violencia mencionado, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad. ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartado 34).

-El solicitante de protección subsidiaria que invoca el artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009, no está obligado a probar específicamente la existencia de amenazas graves e individuales contra su vida o integridad física, si realmente pertenece a un círculo de víctimas potenciales, extremo que sí debe acreditar. No obstante, debe concluirse razonablemente que, en determinadas circunstancias, el riesgo real a sufrir tales amenazas puede ser debido simplemente a su presencia en el territorio. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38)

-No obstante, el artículo 15, letra c), de la Directiva de reconocimiento debe ser objeto de una interpretación sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en estrecha relación con dicha individualización.

-Por ello cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el nivel de prueba exigido sobre el grado de violencia indiscriminada existente para que pueda acogerse a la protección subsidiaria ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 39).

- La concesión del estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, incluido el deterioro del estado de salud, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la protección subsidiaria ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 31).

-El legislador de la Unión previó la concesión de la protección subsidiaria únicamente en los casos en los que las circunstancias previstas en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento, se produjeran en el país de origen del solicitante. ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 33).

-Aun cuando lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2011/95 es aplicable a todas las solicitudes de protección internacional, cualesquiera que sean los motivos invocados para apoyar dichas solicitudes, no es menos cierto que corresponde a las autoridades competentes adaptar sus métodos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo en función de las características propias de cada categoría de solicitud de asilo, respetando los derechos garantizados por la Carta. ( STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54).

-Deberá realizarse, una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, citada).

3. Análisis de la petición del recurrente.

Tal y como ya hemos anticipado el peticionario debe acreditar, al menos de manera indiciaria, que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera devuelto al país de origen de que se trate.

Solo podrá evitar la expulsión por este concepto, si se encuentra en alguno de los tres supuestos que integran el "daño grave" que se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15, a, b y c de la Directiva de reconocimiento y 10, a, b y c de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos.

De su relato no se deduce la posibilidad de que sufran la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

Los recurrentes invocan la situación de violencia generalizada y corrupción que existe en su país de origen, pero solo podría ser acogida esta petición si su posición pudiera calificarse como la de una víctima potencial de un conflicto armado interno en el marco el artículo 10 c) de la Ley 12/2009.

La simple lectura de las declaraciones de la parte recurrente permite descartar, sin género de dudas y aún tomando por cierto la integridad de su relato, que estemos ante un supuesto digno de protección subsidiaria en los términos exigidos por la jurisprudencia Elgafagi y Diakité citadas.

La parte recurrente describe un potencial supuesto de delincuencia común, que ninguna vinculación tiene con "amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", que es el supuesto que menciona el artículo 10 c de la Ley 12/209, razón por la que debe desestimarse su petición.

CUARTO: Au torización de residencia por razones humanitarias.

Tal y como consta en la resolución impugnada esta petición le fue concedida en vía administrativa por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno en esta sede.

QUINTO.- Se imponen las costas a la parte actora, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional, limitándolas a 1.000 euros por todos los conceptos.