Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 425/2020 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la desestimación presunta de reclamación de pago de intereses de demora de revisión de precios, certificación final y liquidación del contrato de obras de CONSERVACIÓN DEL FIRME. REFUERZO DEL FIRME. CARRETERAS: N-110 SORIA PLASENCIA, DEL P.K 90,225 AL 128,230 Y DEL P.K. 135,000 AL 149,630 160+030 Y N-601, ADANERO - VALLADOLID, DEL P.K. 108,700 AL 135,700. TRAMO L.P. SORIA - ARCONES Y ADANERO -L.P. VALLADOLID. PROVINCIA DE SEGOVIA.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso debe tenerse en cuenta los siguientes hechos:

- El día 30 de julio de 2009 se formalizó el contrato.

-El 24 de enero de 2013 se procedió a la recepción de las obras, haciéndose constar plazo final de terminación el 28 de agosto de 2012.

-El 18 de noviembre de 2013 se aprobó la certificación final de las obras, que fue abonada el 31 de diciembre de 2013.

-El 24 de julio de 2015 se aprobó la liquidación del contrato.

-El 16 de noviembre de 2015 se dicta orden de cancelación de depósito o garantía.

TERCERO.- En la demanda se reclama:

-Intereses de demora por retraso en el pago de la revisión de precios a incluirse en cada certificación ordinaria con derecho a Revisión de Precios (Certificaciones nº 8 a 34) y de sus posteriores regularizaciones hasta la publicación de los índices definitivos, desde la fecha límite en que debieron hacerse efectivas esas cantidades hasta la fecha en que se debió proceder a su inclusión en la certificación liquidación que contemplaba definitivamente la revisión de precios.

La revisión de precios en lugar de efectuarse en el momento del pago de cada una de las certificaciones que hasta ese momento tenían derecho a revisión se efectuó en la certificación final abonándose en dicho momento siendo revisada con posterioridad en la liquidación del contrato. Se reclaman 604.870,99 euros.

-Intereses de demora por retraso en práctica y pago de la certificación final, siendo el díes a quo, no el transcurso de cinco meses desde la recepción, sino desde la fecha de que debió recibirse (28 de septiembre de 2012), a lo que se suman los cinco meses, y siendo el díes ad quem el 31 de diciembre de 2013.

Reclama de esa forma intereses por adicional de obra e intereses por adicional de revisión de precios. Se reclama 45.611.84 euros y 13.512,49 euros respectivamente.

-Intereses de la insuficiencia de la revisión de precios. El importe de la revisión de precios fue incrementado en la liquidación del contrato, dicha cantidad debió ser reconocida en la certificación final, por lo que deben reconocerse intereses desde la certificación hasta el momento del pago de la liquidación. Se reclaman 56.969,49 euros.

-Intereses de demora por retraso en práctica y pago de liquidación, siendo el díes a quo no la fecha que la Administración efectivamente liquidó, sino el transcurso de dos meses desde el fin del plazo de garantía (28 de noviembre de 2014), a lo que se suman 60 días y el dies ad quem el 13 de diciembre de 2016. Se reclaman 311.470,71 euros.

-Intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones de obra. Se reclama 1.933,34 euros.

-Coste de mantenimiento de la garantía definitiva, desde la fecha el 28 de noviembre de 2014 hasta la fecha de efectiva devolución, 14 de enero de 2016, que ascienden a 5.684,35€.

Se debe poner de manifiesto que se acompaña informe pericial para la determinación de los intereses de demora, en cuyos cálculos se basa la demanda, si bien no coinciden las cantidades solicitadas en el suplico con los fundamentos de la demanda y el dictamen pericial en el que se basan.

CUARTO.- El Abogado del Estado se allana parcialmente al recurso reconociendo:

- 116.457,36 euros por retraso en el pago de la certificación final de obras, señalando el dies a quo en 3 meses y 60 días desde el acta de recepción.

-1.939,50 euros por el retraso en el pago de certificaciones de obra.

- 163.034,19 euros por retraso en el pago de la liquidación, desde el transcurso de dos años del plazo de garantía y 60 días para el pago.

-257.626,81 euros por el retraso en el pago de las revisiones de obra, desde que debió pagarse cada certificación, teniendo en cuenta la relación valorada de revisión de precios que consta en la certificación final.

QUINTO.- Habiéndose producido el allanamiento parcial por parte de la Administración hemos de resolver las discrepancias entre las cantidades reclamadas por la actora y las reconocidas en la contestación a la demanda.

Debe señalarse que se ha reconocido íntegramente los intereses por retraso en el pago de certificaciones por importe de 1.939,50 euros, por lo que no existe discrepancia respecto de dicho importe de la reclamación.

El 200.4 LCSP, establece en cuanto a los plazos de pago, "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (...)."

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía en su artículo 7.2 , en la redacción vigente en la fecha de la adjudicación del contrato:

"El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales..."

Este precepto fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013, incrementando en un punto el interés de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004 .

La disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que "Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".

SEXTO- Co n relación a la reclamación de intereses de demora por revisión de precios, entiende la recurrente que una vez transcurrido el primer año desde la adjudicación y ejecutado más del 20% de contrato, procedía la revisión de precios, en cada certificación, (8 a 34). A pesar de ello la Administración solo llevó a cabo la revisión de precios en la certificación final de obra, siendo modificado el importe en la liquidación del contrato.

El art. 177.1 LCSP dispone "La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el primer año de ejecución quedarán excluidos de la revisión".

El art. 82 LCSP establece "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".

De la literalidad de la norma resulta que el abono de los importes por revisión de precios en la certificación final o en la liquidación del contrato es procedente con carácter excepcional, y siempre y cuando no hayan podido incluirse tales cantidades en las certificaciones o pagos parciales, lo que no sucede en el presente caso.

Reiteradísima jurisprudencia ha venido considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006).

El Real Decreto 1098/2001, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su artículo 106, dispone:

"1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión(...)

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, si los correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado», procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra".

Para determinar el importe de revisión de precios a imputar a cada certificación no basta con aplicar los índices provisionales publicados en el BOE a la fecha de cálculo de la revisión, sino que como dispone el art. 106.2 se debe calcular el importe provisional de revisión que debía haberse abonado al expedir cada certificación con derecho a revisión, y actualizar y regularizar ese importe a partir de la publicación en el BOE de los nuevos índices, en la certificación correspondiente.

Así la ha declarado esta Sala en la sentencia de 5 de julio de 2019, recurso 560/2018, en que indicábamos: "Las revisiones de precios deben practicarse mensualmente, a partir de la fecha en que concurren los requisitos establecidos por la ley, y los contratos correspondientes, mediante la aplicación de los índices provisionales. Y una vez publicados los definitivos, se llevará a cabo la regularización en el mes siguiente a la publicación".

Resulta correcta la forma de proceder del cálculo efectuada por la pericial de la parte actora que tiene en cuenta el plazo en que se debió pagar cada certificación, y el importe de la revisión de precios según los índices provisionales, que va actualizando con los índices definitivos. Se considera como momento final el del abono de la certificación final el 31 de diciembre de 2013. Únicamente, modifica el dies ad quem, para las certificaciones 32, 33 y 34, fijándolo en el día en que entiende se debería haber emitido la liquidación de obra. No se justifica el cambio de criterio respecto de estas tres certificaciones, debiéndose mantener como dies ad quem el del pago de la certificación final, al igual que en el resto de certificaciones. Al recogerse en la página 10 de informe los intereses por los correspondientes periodos temporales, de las cantidades resultantes deben restarse 17.678,6 euros a los intereses de la certificación 32, 22.670,73 euros a los intereses de la certificación 33 y 19.018,77 euros a la certificación 34, lo que hace un total a deducir de los cálculos del informe pericial de 59.368,1 euros. Resultaría la cantidad de 607.846,93 euros, pero como en demanda se limita a reclamar 604.870,99 euros por dicho concepto al limitar la cantidad a la solicitada en vía administrativa, se ha de reconocer este último importe.

No es posible aceptar los cálculos de la Administración al tener en cuenta el importe de la relación valorada de la revisión de precios de la certificación final contrato, sin tener en cuenta la aplicación de los distintos índices provisionales y definitivos.

Debemos destacar, que en la liquidación final se incrementa el importe de la revisión de preciso reconocido en 1.426.523,74 euros, IVA incluido. Dicho reconocimiento se corresponde con el cambio de criterio de la Administración, recogido en el informe de la Abogacía del Estado, de 21 de abril de 2016, obrante en el expediente, entendiendo que "el valor de los subíndices cero de la fórmula de revisión de precios de un contrato sujeto a la LCSP iniciado con anterioridad al 26 de diciembre de 2011- Fecha de entrada en vigor del Real Decreto que contiene nuevas fórmulas de revisión de precios adaptadas al artículo 79 de la LCSP- irá referido a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas(fecha de licitación) y no a la fecha de adjudicación", por lo que se entendía erróneo el cálculo de la certificación final.

Dicho importe, debió ser reconocido en la certificación final y abonado con ella, al no hacerlo dicho importe devenga intereses. Al haberse reconocido los intereses de la revisión de precio hasta la fecha de pago de la certificación final conforme a los índices correctos, procede reconocer intereses por el importe de la revisión de precios reconocida en la liquidación desde dicha fecha de pago de la certificación final, hasta el momento en que empieza a devengar intereses de demora la liquidación del contrato, que será determinado en fundamentos posteriores, ya que en la misma se incluyen los intereses de la revisión de precios.

SÉPTIMO.- La parte actora entiende en la reclamación de intereses, por el retraso en el pago de la certificación final, que la finalización de las obras tuvo lugar el 28 de agosto de 2012, y por tanto la recepción debió hacerse en el plazo de un mes, iniciándose tras la recepción el plazo de tres meses para el dictado de la certificación de la obra, siendo el dies a quo el 28 de febrero de 2013. Sin embargo, se ha producido una demora en la recepción, que se efectúa el 24 de enero de 2013, y por tanto en la aprobación de la certificación final de obra, el 18 de noviembre de 2013.

Por el contrario la Administración parte de la fecha del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para aprobar la certificación final y 60 días para su pago.

El art. 205.2 de la de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable al presente contrato, establece "En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión".

Por su parte el art. 218 de la LCSP dispone:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía(...)"

Consecuencia de la anterior regulación es que la formalización del acta de recepción de las obras no es un mero trámite formal sino el acto acreditativo no sólo de la terminación de las obras sino de su recepción con conformidad por la Administración y de que la ejecución del contrato justifica la inversión realizada. Por ello se exige la asistencia de facultativos por parte de la Administración, se prevé la posible asistencia de facultativo por parte de la contratista y se convoca al representante de la Intervención de la Administración correspondiente. Para garantizar esto el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento general de la Ley de Contratos, dispone en el art. 163:

"1. El contratista, con una antelación de cuarenta y cinco días hábiles, comunicará por escrito a la dirección de la obra la fecha prevista para la terminación o ejecución del contrato, a efectos de que se pueda realizar su recepción.

2. El director de la obra en caso de conformidad con dicha comunicación, la elevará con su informe al órgano de contratación con un mes de antelación, al menos, respecto de la fecha prevista para la terminación".

El acta de recepción de las obras, se produjo el 24 de enero de 2013, y si bien se recoge como fecha real de terminación el 28 de agosto de 2012, y debía haberse efectuado en el plazo del mes, toda vez que no se ha acreditado y no consta en autos que se produjo la debida notificación de la fecha prevista de terminación a la dirección de la obra, ni que efectivamente en dicha fecha eran susceptibles de ser recepcionadas, y además se firmó el acta de recepción sin observaciones al respecto por la contratista, aceptando el inicio del plazo de garantía desde el acta de recepción, y la fijación de la fecha para la medición de las obras el 25 de enero de 2013, debe partirse de la fecha real del acta de recepción para computar el plazo de tres meses para la aprobación de la certificación final de las obras, como hace la Administración.

Resulta pues correcta la forma de determinar los intereses efectuada por la Administración, que establece el dies a quo el 24 de junio de 2013, y el día final el del pago de la certificación, el 31 de diciembre de 2013. Ahora bien como la certificación final recoge por un lado un importe por adicional de obra y otro por revisión de precios, al haberse reconocido los intereses por la revisión de precios en el fundamento anterior hasta el momento del pago de la certificación final, los intereses de la certificación final deben calcularse únicamente respecto del importe de la adicional de obra.

OCTAVO.- Con relación a los intereses de la liquidación del contrato el art. 218.3 LCSP dispone "Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días (...)".

Por lo expuesto en el fundamento anterior el plazo de garantía debe comenzar a contar desde la fecha del acta de recepción, y una vez finalizado, 24/1/2015, se dispone de 60 días para el pago, hasta el 25/3/15. Esa ha sido la forma de calcular el dies a quo de la Administración que debe entenderse correcto, siendo el día final el del pago el 13 de diciembre de 2016.

Ahora bien, la Administración tiene en cuenta el importe de la Liquidación sin IVA, pero debe incluirse el importe del IVA para la determinación de los intereses, como sostiene el recurrente, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022, que establece que "el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del impuesto sobre el valor añadido que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública". La referida sentencia ha producido un cambio de criterio en la jurisprudencia, reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2022, recurso 5563/20, en el sentido de incluirse la cuota del IVA para el cálculo de los intereses, sin necesidad de acreditar que se ha realizado efectivamente el pago del impuesto en la Hacienda Pública.

NOVENO.- Se reclama por último, el pago de los gastos originados por el retraso en la devolución del aval en su día prestado en concepto de garantía definitiva.

El art. 218.3 LCSP dispone "Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía...".

Habiéndose procedido a la recepción de las obras el 24 de enero de 2013, el plazo de garantía finalizaba el 24 de enero de 2015. El director de las obras emitió, en febrero de 2015, informe favorable sobre el estado de las obras, y entendiendo que procedía la devolución de la fianza. El 16 de noviembre de 2015 se dictó Orden de cancelación de depósito o garantía.

Existiendo retraso en la devolución la Administración ha de indemnizar al contratista en los gastos que dicho retraso le ha ocasionado, desde la fecha de finalización del plazo de garantía, 24 de enero de 2015 hasta el 16 de noviembre de 2015 que se dictó la orden de cancelación.

DÉCIMO.- Re specto de la petición de intereses de los intereses reclamados, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2004, dictada en unificación de doctrina, mantiene que al discutirse la cantidad sobre la que deben aplicarse los intereses, resulta que la cantidad reclamada no era líquida y en definitiva fue fijada por la sentencia, dándose la razón a la demandada en que debía reducirse, por lo que no procedía el abono de intereses sobre los intereses.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,