Última revisión
22/02/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1555/2021 de 30 de mayo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Mayo de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARIA YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Núm. Cendoj: 28079230072023100786
Núm. Ecli: ES:AN:2023:6815
Núm. Roj: SAN 6815:2023
Encabezamiento
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. FELIPE FRESNEDA PLAZA
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a treinta de mayo de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo nº 1555/2021, promovido por la Procuradora Dña. María Concepción Moreno de Barreda Rovira, en nombre y representación de Don Mauricio, contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 25 de julio de 2020 que denegó la solicitud de protección internacional formulada por la parte recurrente.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado
Antecedentes
Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugna la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 25 de julio de 2020, que deniega la solicitud de asilo, y la protección subsidiaria formulada por la parte recurrente D. Mauricio,natural de Colombia.
El relato que efectúe la parte recurrente es el siguiente: después de estar un año y medio fuera de Colombia, trabajando en Chile y Ecuador, regresa a su ciudad, que está controlado por un grupo armado denominado "El Movimiento" que es un grupo relacionado con los denominados "Los Rastrojos".
El día 3 de noviembre de 2018, se topa con un muchacho que le amenaza.
Continúa con su vida y en su pequeño negocio de venta de fruta.
El día 8 de noviembre dos individuos en una moto, le acechan en la esquina de su domicilio y decide no salir.
Se marcha a Calí y posteriormente, cuando un día circulaba en su motocicleta en dirección a Palmira, vé como otra mota le sigue, acelera y como no le dan alcance, le disparan.
Denunció estos hechos a la Policía, aunque sabe que la Policía no hace nada. Su hermano fue asesinado hace años simplemente para robarle unas zapatillas y otro hermano desapareció hace años y no han sabido de él.
Temiendo por su vida, decide dejarlo todo y venir a España porque aquí residen sus hermanas desde hace muchos años.
La resolución deniega la protección internacional solicitada por el recurrente por entender
(...)
EL recurrente sostiene que la resolución impugnada se halla muy lejos de la realidad colombiana y de las amenazas y vínculos que las bandas de delincuentes ejercen sobre determinados ciudadanos de Colombia y en particular, sobre las autoridades policiales y sus familias, así como por el hecho de ser el recurrente perteneciente a un grupo social determinado, el de aquellas personas que poseen un negocio. Sigue diciendo que existe un temor fundado a ser perseguido por las bandas criminales que operan en Colombia, máxime cuando uno de sus hermanos fue asesinado y otro desapareció sin que hayan vuelto a saber de él. En todo caso, afirma que nos encontraríamos en una situación recogida en el art. 10c) en relación con el art. 4 de la Ley de Asilo.
Por su parte
1.- Marco normativo.
Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».
Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: "
Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: "
Respecto a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, el artículo 46 de la Ley 12/2009 establece:
Y, por otra parte, el artículo 37.b) de la Ley 12/2009 dispone lo siguiente:
2.-
Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motiva la solicitud, no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.
El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la expresada Ley reguladora del Derecho de Asilo, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).
La Sala no aprecia en la solicitud del recurrente motivos para la concesión del derecho de asilo y de la protección internacional, toda vez que no ha quedado acreditada, ni siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de alguno de los supuestos recogidos en la regulación normativa anteriormente expuesta.
El recurrente, como hemos referido, apoya su solicitud de protección internacional en las amenazas recibidas por un grupo criminal que está relacionado con el grupo "Los Rastrojos" y en su pertenencia a un grupo social- regentaba un negocio de fruta-. Adjunta la denuncia formulada ante la Fiscalía de Colombia, de fecha 22 de noviembre de 2018.
Aunque no es exigible una prueba plena de los actos constitutivos de la persecución, si son necesarios indicios de los que racionalmente pueda deducirse que la persecución existe. Y precisamente corresponde al solicitante de asilo justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos tal como refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 febrero 2016, Rec. 2821/2015 .
Prueba indiciaria que no se ha aportado por el recurrente: obra en el expediente la denuncia dónde relata los hechos acontecidos en noviembre de 2018. Y con el escrito de demanda, se acompaña el certificado de defunción de su hermano, que falleció el día 1 de febrero de 1997 y la denuncia formulada por el padre del recurrente, sobre la desaparición de su hijo y hermano del solicitante, que según refiere, aconteció el 10 de julio de 2003. No consta la fecha de entrada del recurrente en territorio español, si bien el último de los sellos que figuran en el pasaporte, es de fecha 27 de diciembre de 2018 y la solicitud de asilo fue formulada el 20 de mayo de 2019.
Por tanto, los hechos narrados por el recurrente no reflejan la existencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, y, por lo tanto, los hechos que se encuentran en el fundamento de la pretensión no podrían ser causa de protección internacional, conforme al artículo 3 de la Ley 12/2009 .
No cabe entender tampoco que estamos en presencia de un "grupo social" en el sentido de la Ley de Asilo toda vez que el artículo 7 de la Ley define qué se ha de entender por grupo protegible, señalando que
La parte recurrente no puede incluirse en el concepto aludido, en tanto que la problemática que suscita no tiene un vínculo con una identidad o factor de identidad determinado, sino que refiere amenazas por parte de una organización criminal que no entraña sino una forma de delincuencia común. Es decir, no puede identificarse esa situación de posible hostigamiento con un temor de persecución por alguno de los motivos que contempla la Convención de Ginebra -motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual-. En conclusión y con carácter general el Tribunal Supremo, resumía en la sentencia de febrero de 2014, recurso 602/2013 , que no concurre el presupuesto de persecución por motivos políticos, en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, cuando únicamente hay indicios de haber sido objeto de amenazas y extorsiones por miembros de organizaciones de delincuentes comunes, que no son determinantes para reconocer el derecho de asilo. Por lo que solo cabe la protección cuando
Asimismo, no ha justificado que las autoridades de su país se mostraran pasivas o incapaces de prestar protección a la parte demandante, pues denunció los hechos delictivos el noviembre de 2018 y salió de Colombia en diciembre de 2018.
El motivo se desestima.
3.- Sobre la protección subsidiaria.
Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación del recurrente resulte subsumible en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009.
No se alega motivos distintos para otorgar la protección subsidiaria.
No existe en el país de origen una situación de violencia generalizada en los términos exigidos por la
En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias, de la Sección 3ª de 2 de marzo de 2023 recurso 1155/2021, de la Sección 4ª de 1 de marzo de 2023 recurso 1335/2021
El motivo se desestima.
4.- Permanencia por razones humanitarias.
Si bien la parte solicita la permanencia por razones humanitarias al amparo del art. 4 y 10 c) de la Ley de Asilo, es evidente que dicha solicitud únicamente puede estar encuadrada en los arts. 37 y 46 de la Ley de Asilo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:
A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.
Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)
- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.
- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo: condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.
B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.
Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019):
- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.
- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.
- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.
En este caso concreto, la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa, ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.
Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España. En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad.
Por lo tanto, no procede autorizar la permanencia en España por razones humanitarias.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo num 1555/2021, interpuesto por Dña. María Concepción Moreno de Barreda Rovira, Procuradora de los Tribunales y de D. Mauricio, contra la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, resolución que declaramos conforme a Derecho.
Se imponen las costas a la parte demandante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo.

