Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2569/2021 de 31 de enero del 2024

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El recurso contencioso-administrativo que ahora se resuelve se dirige contra la resolución de 1 de octubre de 2021, de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Ministro, confirmada en reexamen por la del día 7 siguiente, que denegó al actor, nacional de Argelia, la protección internacional solicitada en su momento, al no haber quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (artículo 7), por lo que se valoró de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado, concluyendo también en la falta de concurrencia de las causas que podían dar lugar a la concesión de protección subsidiaria (conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del citado texto legal).

La resolución impugnada se refirió al fundamento de la solicitud del recurrente, basado en el maltrato que su padrastro infligió a él y a su madre, así como en la agresión sexual sufrida de parte de ciertas personas que aquel llevó a su casa, y huyendo por ello del lugar hasta que su madre le ayudó a obtener un visado para viajar a Francia, adonde llegó en 2017, viajando después a España para estar con su hermano, que aquí residía, e ingresando en un centro de menores hasta que alcanzó la mayoría de edad. En 2019 fue expulsado por permanencia irregular, regresando a España en septiembre de 2020 y permaneciendo en nuestro país hasta su ingreso en un centro de internamiento en garantía del cumplimiento de una orden de devolución emitida por incumplimiento de la resolución de expulsión, lugar este en el que se registró la solicitud de protección internacional que ahora se examina.

En la solicitud de reexamen se precisa que en realidad los actos descritos en la solicitud no eran sino manifestación de la violencia de género que su padrastro ejercía contra la madre del actor, convirtiéndolo a este en víctima indirecta de dicha violencia y concurriendo así en el caso uno de los motivos que permitían sustentar la solicitud de protección internacional.

No obstante, la resolución del reexamen consideró vago e impreciso el relato del recurrente, insistiendo por ello en la improcedencia de su solicitud, descartando también la posible concesión en su favor de una autorización de residencia, según indicaba el informe de ACNUR relativo al reexamen.

SE GUNDO.- Las cuestiones planteadas por las partes

Tras reiterar en su demanda los términos en los que, según las declaraciones realizadas en sede administrativa, basó su solicitud de reconocimiento de la protección internacional, con exposición de los antecedentes administrativos del supuesto y del contenido de la resolución recurrida, el actor mantiene la existencia de actos de persecución contra su madre y, por tanto, contra él mismo, por los malos tratos sufridos, procedentes de su padrastro, existiendo temor de fundado de sufrir nuevas agresiones de regresar a su país, procediendo en consecuencia el otorgamiento de la protección internacional solicitada de acuerdo con el marco normativo que la regula, también descrito en la demanda.

Aunque sin incluirla en su suplico, el escrito de conclusiones del actor invoca la procedencia con carácter subsidiario del otorgamiento en su favor de una autorización de residencia por razones humanitarias.

La Sra. Abogada del Estado defiende la legalidad de la resolución recurrida, tanto por la ausencia de los requisitos impuestos al reconocimiento de la condición de refugiado del actor, como por la inexistencia en el caso del supuesto del temor fundado de sufrir alguno de los daños graves que, según la Ley 12/2009, justificarían el otorgamiento de la protección subsidiaria, rechazando asimismo la concesión de la autorización por razones humanitarias pedida también por el recurrente.

TE RCERO.- Régimen jurídico aplicable al asilo y a la protección subsidiaria

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "..la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.." (artículo 2).

A estos efectos, "..la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país (..) y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.." ( artículo 3, modificado por la Ley 4/2023, de 28 de febrero).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), estableciendo asimismo los criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7).

Por su parte, la protección subsidiaria, prevista en la normativa interna española por exigencia de la europea que más adelante se dirá, es la reconocida a los ciudadanos extranjeros o apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo, respecto de los cuales se den motivos fundados para entender que si regresasen a su país se enfrentarían al riesgo real de sufrir los daños graves contemplados por la Ley (artículo 4), concretamente, "..la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material..", "..la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante.." o "..las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." (artículo 10).

Para ambos mecanismos de protección la Ley 12/2009 precisa quiénes pueden ser agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, de protección (artículo 14).

Más concretamente, el acto de persecución debe provenir del Estado de la nacionalidad o residencia del solicitante, aunque también se admite la persecución por partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio, o por agentes no estatales si puede demostrarse que los anteriores, es decir, el Estado o aquellos partidos u organizaciones que lo controlan, no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución ( artículo 13 de la Ley 12/2009), supuesto en el que, como el Tribunal Supremo tiene dicho, no encuentra cabida el de "..la pretendida persecución por grupos mafiosos o de delincuencia organizada (..), pues para ello sería preciso demostrar (..) que el Estado no puede o no quiere proporcionar una protección efectiva contra este tipo de organizaciones criminales (..). Es cierto que en algunos países puede existir grupos organizados de naturaleza mafiosa o criminal, pero la existencia de esta forma de delincuencia e incluso la inseguridad que ello puede generar en los ciudadanos no es susceptible de ser remediada a través del asilo, cuya razón de ser descansa en la protección que ha de dispensarse a quienes sufren persecución por alguna de las causas previas en los Convenios internacionales y en la legislación española, entre las que no se encuentran los delitos cometidos por grupos criminales de delincuencia común.." ( STS de 1 de febrero de 2016 - casación 2134/2015-).

También ha declarado al respecto nuestro Tribunal Supremo que "..cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.." ( STS de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-).

Todo ello, por lo demás, de acuerdo la mencionada normativa europea sobre la materia, con origen en el Tratado de Maastricht de 1992 y con reconocimiento en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 ( artículo 18) y en el Tratado de Lisboa de 2009, que contempló el establecimiento de un sistema común uniforme de asilo y de protección subsidiaria ( artículos 2.2 del Tratado de la Unión y 67.1 y 78 del Tratado de Funcionamiento), previsiones estas desarrolladas por diversas directivas y reglamentos europeos, fundamentalmente por la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, o Directiva de reconocimiento. Junto a la anterior, un importante grupo de normas europeas se ocupan también de esta materia, entre otras, la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida, o la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

La Directiva 2011/95/UE establece particularmente que "..si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante.." (artículo 4.5).

CU ARTO.- Sobre la concurrencia en el supuesto de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la condición de refugiado

A tenor de los criterios anteriormente expuestos, en el supuesto examinado no llega a observarse la concurrencia de los presupuestos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado ante la Administración, ni en concreto, que a estos efectos resulten adecuadas para ello las agresiones que el actor habría recibido de su padrastro como integrantes de la violencia de género padecida por su madre, y ello, atendidas las incongruencias y vaguedades que padece el relato de aquel en este aspecto, como el hecho de no significarse la existencia de problema alguno tras su regreso a Argelia en el año 2019, una vez alcanzada la mayoría de edad y ser expulsado de España, sin solicitar entonces protección internacional ni exponer las concretas razones que mostrara la realidad del temor fundado de sufrir de nuevo aquellas agresiones en caso de volver a su país.

De igual forma, los actos de persecución procederían de un agente tercero, distinto del Estado argelino, sin que se haya indicado siquiera su pasividad en la persecución de hechos como el que se trata, que el recurrente admite no haber denunciado ante las autoridades de su país.

Como puede verse, el relato del recurrente resulta impreciso e incongruente, mostrando además la insuficiencia de elementos indiciarios de actos de persecución y de fundados temores de padecerlos en un futuro, sin que, por lo tanto, exista razón para cuestionar la utilización por la Administración la causa de denegación mencionada en las resoluciones recurridas en origen [la de los artículo 21.2.a) y b) de la Ley de Asilo] y, en definitiva, la improcedencia del reconocimiento del derecho de asilo de acuerdo con la Ley 12/2009.

QU INTO.- Sobre la solicitud de protección subsidiaria

Tampoco concurren en el caso los requisitos que permitirían reconocer la protección subsidiaria al recurrente al no existir motivos fundados para creer que de regresar a Argelia podría sufrir alguno de los daños graves allí previstos, de los que nada ha dicho sobre su posible condena a pena de muerte o sobre el riesgo de su ejecución material [artículo 10.a)], y sin que se haya introducido tampoco en la demanda elemento de juicio alguno que permita sospechar siquiera la realización respecto de aquel o el temor de padecer torturas o tratos inhumanos o degradantes [artículo 10.b)].

Por último, la situación general de inseguridad en el país es insuficiente para considerar concurrente el riesgo de sufrir "..amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.." [ artículo 10.c) de la Ley 12/2009], conflicto que, además, según la Directiva 2011/95/UE, debe ser "..armado.." [artículo 15.c)], exigiendo el examen de la consideración global de todas las circunstancias del caso concreto (en este sentido, STJUE de 10 de junio de 2021 -asunto C-901/19), situación que ni siquiera se menciona en la demanda, que no se advierte en el caso de Argelia ni, , mucho menos, se encuentra generalizada a todo el territorio del país (tal y como así se ha entendido por esta Sala, por ejemplo, en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2021, Sección 1ª -recurso 1588/2019-, de 6 de julio de 2022, Sección 3ª -recurso 1099/2021-, o de 7 de febrero de 2023, Sección 3ª -recurso 908/2021-).

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SE XTO.- Autorización de residencia por razones humanitarias

Finalmente, en su escrito de conclusiones y fuera de su suplico, el recurrente solicita con carácter subsidiario el otorgamiento por la Administración de una autorización de residencia por razones humanitarias, petición que debe entenderse relacionada con las determinaciones de la Ley 12/2009 sobre la posible consecuencia de las resoluciones de inadmisión o denegatorias de protección internacional, de la permanencia del interesado en nuestro país cuando reúna los requisitos para permanecer en él en situación de estancia o residencia, o sobre la autorización de "..su estancia o residencia por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.." [artículo 37.b)].

Debe tenerse en cuenta que la posibilidad prevista también en la Ley 12/2009, de autorización de la permanencia en España por razones humanitarias (artículo 46.3), mencionada en la demanda, se reconoce al solicitante de asilo, no a quien ha visto denegada dicha solicitud, como ahora sucede.

En cualquier caso, como esta Sección mantiene, esta autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios, no se prevé en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de estancia o residencia reconocidas por la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuáles sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección añadida.

Por ello, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se extrae del Reglamento de Extranjería al atribuir a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la propuesta de la autorización al Ministro del Interior ( artículos 125 y 128), tal y como establece también el Reglamento de la precedente Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, exigiendo además que la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo (artículo 31.4).

Esta es la tesis mantenida igualmente por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 10 de junio de 2019 ( casación 5805/2017), de 3 de marzo de 2020 ( casación 868/2019) y de 16 de noviembre de 2022 ( casación 1766/20229).

Ciertamente, la Directiva 2013/32/UE, de procedimiento, antes citada, garantiza que el derecho a un recurso efectivo en esta materia, al menos en los seguidos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, debe suponer el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva de reconocimiento [ SSTJUE de 25 de julio de 2018 -asunto Alheto C-585/16 (parágrafos 102 a 118)-, y de 29 de julio de 2019 -asunto Torubarov, C-556/17 (parágrafos 32 a 70)], y ello, pues, teniendo en cuenta, en su caso, los nuevos elementos de juicio surgidos después de la adopción de la resolución objeto de recurso, mas ello, claro está, solo en los procedimientos de protección internacional no en asuntos ajenos a ella, como son las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, no integradas en dicho sistema de protección.

En este caso, al solicitar la protección internacional el recurrente no hizo ninguna alegación relacionada con la autorización de su permanencia en España por razones humanitarias diferentes a las que motivaban la pretendida concesión del asilo y protección subsidiaria, sin que, por lo tanto, la Administración emitiera en su momento decisión separada alguna sobre esa cuestión, por resultar ajena al marco propio de la resolución correspondiente a la protección internacional, lo que vedaba el pronunciamiento al respecto del órgano administrativo, en cuanto carente de petición previa, justificando también el rechazo por la misma razón de dicha solicitud en sede del reexamen previo.

De todas formas, según se observaba en la resolución del reexamen el recurrente no expuso razón alguna distinta de aquellas en las que sustenta su solicitud de protección internacional, que, como se ha dicho, tampoco se han justificado, y que sirva para justificar el otorgamiento de la mencionada autorización de residencia, carencia esta en la que incurre asimismo la demanda.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Como puede verse, ninguna de las razones en que se basa merece ser acogida, por lo que el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto (de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,