Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 145/2021 de 31 de enero del 2024

PRIMERO. - Dª Encarna, nacional de Colombia, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de fecha 30 de noviembre de 2020 por la que se deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Como fundamento de su solicitud de protección internacional alegó, en síntesis, según se recoge en la resolución impugnada y resulta del expediente administrativo, que:

El motivo principal por el que huye de Colombia es por los abusos sexuales y la persecución constante de su hermano hacia su hija menor de edad.

Que tiene un hermano menor que, en el momento de los hechos, tenía 13 años y que se enteró de que estaba abusando sexualmente de su hija de 5 años de edad cuando ella se quedaba con él para que la cuidara.

Que la solicitante, en el mismo instante que se entera de estos abusos interpone una demanda contra su hermano, en el año 2018.

Que tuvo problemas con su familia por haberle puesto esta demanda a su hermano, especialmente con su madre y su hermano mayor.

Que tuvo que dejar su trabajo para estar pendiente de su hija porque su hermano la esperaba a la salida del colegio y se asomaba por las rejas del mismo.

Que, debido a los problemas con su familia y a que su hija tenía miedo de seguir en los mismos lugares en los que pudiera estar su tío, decide huir lejos de su país

SEGUNDO. - La resolución administrativa señala que la solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la agresión sexual ejercida sobre su hija menor por parte de su hermano, también menor, por el hecho de ser mujer.

Y tras recoger la información consultada sobre el país de origen sobre las medidas que se establecen en el ordenamiento jurídico colombiano para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, que incorpora los principios de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW, en sus siglas en inglés) y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem do Para), pone de manifiesto que según el artículo 60 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia do méstica de 2011 ( Convenio de Estambul), la violencia contra las mujeres basada en el género ha de ser reconocida como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A ( 2) de la Convención de Ginebra relativa al estatuto de los refugiados de 1951, o como una forma de daño grave que podría dar lugar a la protección subsidiaria.

En su virtud, el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género dentro del concepto de grupo social determinado como motivo de persecución de cara al reconocimiento de la protección internacional.

Al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Así, en primer lugar, según queda indicado, se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible para las víctimas de violencia de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En este sentido, al ser el agresor un chico menor de edad, de tan solo 13 años, se considera que el agente de persecución no sería capaz de inhibir la posible actuación de las autoridades al respecto.

Hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la normativa en protección internacional, Colombia no está obligada a ofrecer protección suficiente para eliminar todos los riesgos, aunque es cierto que sí que está obligada a adoptar medidas razonables para ofrecer protección efectiva, duradera y accesible. Si bien en este caso la interesada afirma haber padecido violencia en el pasado, no se puede concluir que las autoridades de su país de origen permanezcan pasivas, puesto que no existen vacíos normativos que toleren ciertas agresiones contra las mujeres, no hay reticencia por parte de las autoridades para investigar y enjuiciar hechos como los que alude la solicitante; y en ningún momento se promueven, permiten o alientan costumbres, comportamientos o prácticas que vulneren específicamente los derechos de las mujeres desde las instancias públicas.

En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la hija de la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas

Por todo lo anterior, se considera que la solicitante no es merecedora de la protección internacional solicitada, dado que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley 12/2009, de octubre.

Del relato tampoco se deduce la posibilidad de que sufran la condena a pena de muerte o el riesgo de ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen; por lo que se entiende que no concurren ninguna de las causas que pudiesen dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1272009, de 30 de octubre.

TERCERO. - La recurrente, disconforme con la denegación del derecho de asilo, alega en la demanda que fundamentó su petición en la inseguridad que le aquejaba a ella y en especial a su hija de seis años por la falta de protección y desidia por parte de las autoridades colombianas frente a la violencia familiar y agresión sexual sufrida por la menor. Y que la resolución administrativa se fundamenta en la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres que incorpora principios de la Convención CEDAW y la Convención de BELEM do PARA 1994, sobre prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, entre otros. Pero, en el periódico UNAL: página POLÍTICA de ABRIL 17 DE 2020BOGOTÁ D.C.: Tema: Violencia contra las mujeres, la otra pandemia, se recogen las ponencias de Eucaris Olaya e Ivette S. Sepúlveda Sanabria - que no se han tenido en cuenta al momento de resolver- en las que se pone de manifiesto la actual situación generalizada de violencia e inseguridad en el país, debido a la falta de presencia de las autoridades colombianas y a que los sistemas de protección nacional no funcionan.

CUARTO. - La definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país, pero el solicitante debe acreditar que por esas causas teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad ( STS de 11 de mayo de 2017 - rec. 2982/2016- ).

En efecto, el art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 ".

Y conforme al art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 ".

QUINTO. - Por otra parte, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Y el artículo 14 "Agentes de protección" considera que pueden proporcionar tal protección el Estado y los partidos u organizaciones, incluidas las organizaciones internacionales, que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio.

Entendiéndose que existe protección cuando estos agentes "adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección" (apartado 2º).

Así, aunque la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).

SEXTO. - En el caso que analizamos, la recurrente ya en la entrevista de formalización de su petición de protección internacional manifestó que solicitaba asilo por razones de violencia de género hacia su hija por parte de un hermano de la solicitante, así como que puso una demanda por tales hechos.

Pues bien, hemos de dejar constancia que el motivo alegado resulta subsumible en el ámbito de la protección internacional, tal y como, por lo demás, se reconoce en la propia resolución impugnada.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, también debemos anotar que la información sobre Colombia que se tiene en cuenta en la resolución impugnada no ha resultado suficientemente desvirtuada en este proceso. No olvidemos que con arreglo al artículo 7.1 e) de la Ley 12/2009, la inclusión en el concepto de grupo social determinado de las personas que huyen de su país de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género no es absoluta, sino que viene necesariamente determinada por la situación del país concreto o, como dice literalmente la norma, "en función de las circunstancias imperantes en el país de origen". Y sobre este extremo, la resolución analiza pormenorizadamente la situación de la violencia contra la mujer en Colombia y la actuación de las autoridades colombianas para combatirla, tanto a nivel legislativo, como a nivel de medidas efectivas de cumplimiento de la legislación por parte de las autoridades colombianas a distintos niveles organizativos.

En definitiva, no podemos disentir de la conclusión alcanzada en este caso por la Administración cuando considera que la hija de la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para ser protegida de su tío, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.

SÉPTIMO. - En cuanto a la concesión de la protección subsidiaria contemplada el art. 4 de la Ley de Asilo, dispone que:

"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la citada norma añade que:

"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Como ha declarado la STJUE, Gran Sala de 16 de enero de 2024 (C-621/2021) «(...) el concepto de «daños graves» incluye la amenaza real que pesa sobre el solicitante de que un miembro de su familia o de su comunidad lo mate o le inflija actos de violencia a causa de la presunta transgresión de normas culturales, religiosas o tradicionales y de que, por tanto, ese concepto puede dar lugar al reconocimiento del estatuto de protección subsidiaria, en el sentido del artículo 2, letra g), de esta Directiva».

Pues bien, en el caso de la recurrente simplemente manifestó que tuvo problemas con su familia por interponer una demanda contra su hermano, de lo que no es posible deducir circunstancia alguna de la que pueda inferirse un riesgo real de padecer personalmente los daños graves que determinarían la necesidad de conceder la protección subsidiaria.

OCTAVO. - Pr ocede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados,