Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2740/2021 de 31 de enero del 2024

PR IMERO.- Contenido de la resolución recurrida

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 12 de noviembre de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, estimatoria del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad codemandada, Proyectos y Fabricación Técnica, S.L., contra el acuerdo de 5 de agosto de 2021, de la Mesa de Contratación Permanente del Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire, de no aceptación de la oferta por ella presentada para los lotes 2, 3, y 4, correspondientes a la contratación del servicio de "Revisiones, pruebas e inspecciones periódicas de instalaciones fijas de combustible", convocada por la Dirección de Adquisiciones del Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire.

El acuerdo de la Mesa de Contratación entonces impugnado se basó en el incorrecto desglose de las ofertas para cada UCO, circunstancia que las cláusulas 3 y 15 y el anexo 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, contemplaban como causa de rechazo de las ofertas, y que, concretamente, respecto de la del lote 2, correspondiente a revisiones y pruebas periódicas de instalaciones de combustible de aviación, en el que la codemandada obtuvo la mejor puntuación, se consideró concurrente al no corresponderse la suma de los desgloses de la oferta por cada UCO, de 168.315,70 euros, con el importe total de la oferta, de 336.631,40 euros. La misma razón determinó el rechazo de las ofertas de dicha entidad para los lotes 3, correspondiente a revisiones y pruebas periódicas de instalaciones de combustible de calefacción, grupos electrógenos y otros usos propios, y 4, de revisiones y pruebas periódicas de instalaciones de combustible de automoción, lotes en los que las ofertas de la entidad codemandada habían obtenido el último lugar de las cuatro licitadoras evaluadas.

La estimación del recurso administrativo se basó en que aquella discordancia entre los desgloses de la oferta por UCO y la oferta total se debía a que los primeros se determinaron anualmente, y la segunda se integró por los dos años de duración del contrato, discordancia que, por tanto, era fácilmente resoluble multiplicando por dos aquellos desgloses, sin que, por lo tanto, existiera incorrección alguna determinante de la exclusión de la oferta, siendo en cualquier caso obligada la solicitud de aclaración a la licitadora antes de proceder a dicha exclusión de existir dudas sobre sus ofertas. La resolución recurrida ordenó así la reposición de las actuaciones al momento anterior a la exclusión para solicitar aclaración de dicha solicitud sin existen dudas sobre los extremos de las ofertas o, en su defecto, para una nueva valoración.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

En su demanda, la entidad recurrente, que ocupaba el segundo lugar en la valoración de la mesa sobre las ofertas del lote 2 y el tercero en las de los lotes 3 y 4, incide en el contenido del Pliego de Prescripciones Técnicas y en el de Cláusulas Administrativas Particulares, sobre la duración de dos años del contrato, sobre el obligado rechazo de las ofertas que no realicen correctamente el desglose por cada UCO y sobre la indicación de la oferta económica en un ámbito temporal de dos años, determinaciones que habrían sido desconocidas por la entidad codemandada al haber realizado el desglose incorrectamente, es decir, por años y sin adecuarse al importe total de la oferta, siendo debida dicha incorrección no a la existencia de un error material sino a la falta de diligencia de aquella. Se afirma además que la aclaración resultaba improcedente al conocer ya la codemandada el contenido de las ofertas económicas de los demás licitadores.

Se considera así que la resolución recurrida habría desconocido el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente reconocidos ( artículos 14 y 24 CE), así como las reglas que sobre invalidez de los contratos públicos y sus efectos, contienen la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (artículos 38 y siguientes y 213), y las Directivas Europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Con tales fundamentos, la demanda reclama la declaración de nulidad de la resolución recurrida y el reconocimiento del derecho de la actora a la adjudicación del lote 2 del contrato licitado, pidiendo subsidiariamente, para caso de no poder ejecutarse ya el contrato, el abono por la Administración demandada de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

El Sr. Abogado del Estado considera ajustada a derecho la resolución recurrida, y ello por adecuarse a los pliegos las ofertas de la codemandada, respondiendo la diferencia entre los desgloses y el importe total a la computación anual de aquellos y bianual de esta, sin que la considerada inexistencia de incorrección alguna haya producido perjuicio alguno a los demás licitadores, al mantenerse posteriormente, en cumplimiento de la resolución recurrida, la puntuación y el orden inicialmente asignado.

Además de objetar la posible desviación procesal en que habría incurrido la recurrente al reclamar en su demanda la anulación de las actuaciones posteriores y la adjudicación del lote 2 del contrato, la codemandada plantea alegaciones análogas a las formuladas por el Sr. Abogado del Estado.

Para la correcta resolución de las anteriores cuestiones interesa significar finalmente que, tras la emisión de la resolución ahora recurrida y asumiendo la propuesta de la Mesa de Contratación con el mantenimiento del orden asignado en el anterior acuerdo, es decir, la mejor valoración de la entidad ahora codemandada para la adjudicación del lote 2, así como de la licitadora a la que se adjudicaron los lotes 3 y 4, el Director General de Adquisiciones del Mando de Apoyo Logístico del Ejército del Aire emitió la resolución de 22 de diciembre de 2021 adjudicando el lote 2 del contrato a aquella entidad.

La actora solicitó a la Sala tener por ampliado el recurso a dicha resolución, petición que se rechazó por Providencia de 25 de enero de 2022, con fundamento en la diversidad de sus fundamentos fácticos y jurídicos respecto de los asumidos por el acuerdo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

TE RCERO.- El tratamiento jurídico de las ofertas contractuales

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, establece que "..las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.." (artículo 139.1), previendo asimismo la inclusión en las ofertas de "..todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto..", pudiendo solicitar la mesa "..precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.." (artículo 176.1).

El Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, prevé precisamente la posible corrección de defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada (artículo 81.2), así como el rechazo de la proposición que "..no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable..", aunque admitiendo que "..el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.." (artículo 84).

En definitiva, la oferta contractual habrá de ser clara e incondicionada, respectando además el contenido de los pliegos del contrato, admitiéndose solo la subsanación de aquellos aspectos que no supongan la alteración de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación, o que puedan falsear la competencia.

La Sentencia de 29 de marzo de 2012, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-599/10) aborda esta cuestión al señalar que "..una vez realizada la selección de candidatos y una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos..". Añade, por ello, que "..la normativa europea no se opone a que, "..excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta..".

Sobre este particular se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal General de 10 de diciembre de 2009 (asunto T-195/08), autorizando, de acuerdo con los principios de buena administración y de proporcionalidad, la posibilidad del órgano de contratación de pedir aclaraciones a los licitadores, pero siempre que la ambigüedad detectada en la formulación de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente, sin que, por tanto, implique la modificación de la oferta o la vulneración del principio de igualdad de trato entre los licitadores.

En su Sentencia de 7 de septiembre de 2021 (asunto C-927/19), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha insistido en que, "..como se desprende de reiterada jurisprudencia relativa a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), basada en particular en el principio de igualdad de trato y que procede aplicar por analogía en el contexto de dicho artículo 56, apartado 3, una petición de aclaraciones presentada a un operador económico en virtud de esa disposición no puede paliar la falta de un documento o de alguna información cuya aportación exigiesen los pliegos de la contratación, ya que el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo ha establecido. Además, esa petición no puede tener como consecuencia que el licitador afectado presente lo que constituiría en realidad una nueva oferta..".

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre la admisión de la oferta de la codemandada

Así las cosas, la Sala no alberga dudas sobre la adecuación a derecho de la resolución recurrida, tanto por la intangibilidad en que dejó la oferta de la codemandada de acuerdo con su contenido y con el de los pliegos del contrato, como por el respeto que dicha oferta prestó a lo establecido por tales pliegos.

Según las partes observan, el Pliego de Prescripciones Técnicas que regía el contrato establecía que "..el ámbito de la prestación del servicio, que tendrá una duración de dos (2) años contados desde la fecha de formalización del contrato, comprende los trabajos de mantenimiento anual, revisiones e inspecciones periódicas.." incluidos en los cuatro lotes más arriba indicados (cláusula 2ª), lo que se reiteraba más adelante (en la cláusula 6ª).

Para el lote 2, sobre el que versa la controversia de las partes, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía que el contrato estaría constituido por dos partidas diferenciadas, la partida 1, "..cerrada para los trabajos de revisiones periódicas detalladas en el PPT, según los precios ofertados por el adjudicatario..", y la partida 2, "..abierta para la realización tanto de pruebas periódicas como de trabajos (..) que se encuentren excluidos de la Partida 1..", partida esta cuyo "..importe será el comprendido entre el presupuesto máximo de licitación para cada lote (..) y la oferta del adjudicatario para la partida 1 anterior.." (cláusula 2).

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establecía también que las ofertas se realizarían por lotes completos, y que "..serán rechazadas aquellas ofertas en las que algún concepto no esté tarifado, así como aquellas en las que no se realice correctamente el desgloses de la oferta por cada UCO.." (cláusula 3ª, párrafo 7).

Para los lotes 2, 3 y 4, el pliego de particulares establecía que "..la empresa licitadora indicará en su oferta económica el importe correspondiente a la Partida 1 de cada lote, en un ámbito temporal de 2 años.." (cláusula 3ª, párrafo 10), añadiendo que "..deberán desglosarse cada uno de los importes ofertados presentados entre los diferentes emplazamientos o Unidades (UCO) que componen cada lote en cuestión, ya que será el precio de referencia para las certificaciones.." (cláusula 3ª, párrafo 11).

La oferta de la partida 1 del lote 2 del contrato, presentada por la entidad codemandada, Proyectos y Fabricación Técnica, S.L., resultaba de 336.312,40 euros, mientras que el desglose por UCO de dicha partida era de 168.315,7 euros, es decir, la mitad de aquel y, por lo tanto, correspondiente a cada uno de los dos años a que se extendía el contrato, lo que se corrobora por el empleo del mismo esquema para los lotes 3 y 4, también ofertados por la licitadora. La propia resolución administrativa recurrida en origen, al establecer el orden de valoración de las ofertas, partió del importe de la oferta total de la codemandada, situando así a esta en el primer lugar del orden de valoración en el lote 2, sin que, por tanto, le presentara duda alguna que pudiera haber introducido la conformación del desglose, acudiendo para rechazar la oferta a la discordancia con ella del desglose.

Como observó la resolución recurrida y defienden las demandadas, con ello no se desconoció el contenido de los pliegos, que si, según se ha visto, fijaban en dos años la duración del contrato, estableciendo la obligada indicación del importe de la partida 1 de cada lote "..en un ámbito temporal de 2 años..", a ello tan solo añadían la necesidad de desglosar la oferta entre los diferentes emplazamientos o unidades, mas sin señalar que esa oferta fuera también la de aquel ámbito de dos años ni que el desglose se estableciera asimismo en ese mismo ámbito temporal. De hecho, la posible determinación anual del desglose se adecuaba a las previsiones del Pliego de Prescripciones Técnicas sobre la programación también anual de la ejecución de los lotes 2, 3 y 4 del contrato (cláusula 6ª, y apartados 1.2 de los apéndices 2 de los anexos B, C y D).

Consecuentemente, a pesar de la insistencia de la actora sobre este extremo, no es posible concluir en la existencia de incorrección o error en la determinación de los desgloses, que, considerada su fijación anual, se ajustó cabalmente a la entidad completa de la oferta realizada, descartándose asimismo con ello la imputación de negligencia de la entidad codemandada en la concreción de su oferta.

Según lo anterior, la resolución del Tribunal Administrativo tampoco suponía la alteración de la oferta contractual, y ello hasta el punto de no modificar necesariamente el orden de las licitadoras establecido por el acuerdo impugnado en origen, autorizando solo a la Mesa de Contratación la posible solicitud de aclaración a la licitadora, posibilidad que, como se ha visto, ni siquiera llegó a materializar la resolución que dio cumplimiento a la ahora impugnada al asumir la conclusión de esta sobre la corrección del desglose al venir establecido para un período anual.

Por ello, finalmente, a pesar de lo significado por la recurrente, la resolución administrativa no supuso incidencia alguna sobre la situación de las demás licitadoras, que, como se ha visto por el resultado último de la licitación, no vieron alterado el orden establecido desde un principio.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

Por lo anterior, sin necesidad de examinar el resto de las cuestiones planteadas por las partes, el recurso debe ser desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de la entidad actora al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,