Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 84/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 17 de abril de 2023, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 en el procedimiento abreviado número 20/2022, que anula el acuerdo del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictado por delegación del Ministro del Interior, de 1 de diciembre de 2021, por el que se asigna un complemento de productividad de carácter coyuntural, en un pago único de 300 €, al personal funcionario de los Centros Penitenciarios que, por apellidos y nombre así como con la cuantía citada, se detalla en el Anexo adjunto a dicha resolución, procediendo a su justificación en la nómina del mes de diciembre, con los efectos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, in fine, de la sentencia.

Esto es, " declarar nulo el acuerdo recurrido, con las consecuencias que dicha declaración conlleva, en orden a la nueva convocatoria para negociar el punto controvertido: distribución del remanente de productividad en el plazo interesado por la parte actora".

Dicha sentencia, tras señalar, entre otros extremos, que la actora solicita con carácter principal la nulidad del acuerdo impugnado por haberse violado el derecho a la libertad sindical de la CIG, en su vertiente de negociación colectiva, así como los derechos de información y participación del sindicato, y, con carácter subsidiario, la nulidad de dicho Acuerdo por vulneración del procedimiento legalmente establecido e infracción del ordenamiento jurídico, razona esencialmente lo siguiente:

« Escuchado el audio de la reunión aportado, se ha de señalar que, en el mismo no se recoge lo afirmado en el acta NUM000 de 29-11-2021 relativa a la reunión del 16-11-2021, en orden a que las organizaciones que manifestaron su deseo de continuar con la reunión entre las que se encuentra la demandante, más tarde declinaron su continuidad en la reunión, dándose por finalizada la sesión ante la imposibilidad de debatir y negociar los puntos del orden del día.

De tal dato (audio), no cabe concluir que ha habido una negociación en los términos exigidos por la doctrina, antes expuestos.

El desarrollo de la reunión del 16-11-2021, no resulta compatible con el derecho a la negociación colectiva entendida como el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública ( art. 31.2 del EBEP ).

(...)

La Administración ha negado e impedido desarrollar la reunión acordando su finalización de manera si no arbitraria, sí injustificada, amparada en la falta de intervención en los debates por dos sindicatos, e impidiendo la actuación del resto.

Junto a lo expuesto, no cabe olvidar que, también se ha producido una defectuosa convocatoria de la Mesa, al no respetar el plazo señalado en el trascrito art. 5.1.3 del Rgto de la Mesa Delegada de IIPP, según el cual, las convocatorias han de realizarse con una antelación de 7 días naturales.

En el presente caso, la convocatoria tuvo lugar el 12-11-2021 y la reunión el 16-11- 2021. No se respetó el indicado plazo.

(...) Es más, en el correo electrónico remitido por la Administración en respuesta a la petición de información expresamente dice "se informa que las probables cuantías, posibles criterios de reparto y eventuales perceptores.....".

Habla de eventuales perceptores, y no de personal directivo.

Tampoco se ha proporcionado documentación para su estudio, no siendo aceptable las razones dadas para obviar la entrega de documentación.

Mal puede debatirse si no se cuenta con datos para su estudio, y para hacer propuestas o debatir. (...)"

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza la Administración demandada formulando los siguientes motivos fundamentales:

- Manifiesto error en la valoración de la prueba. La conducta de los sindicatos hacía imposible la negociación colectiva previa de las medidas adoptadas en la resolución recurrida.

Aduce, en esencia, que la sentencia apelada se basa en el audio de la reunión aportado por la parte actora. Sin embargo -dice- es de significar que este audio no recoge nada sobre la parte de la reunión que continuó en el despacho del Subdirector General, por lo que difícilmente se puede afirmar que, en base al mismo, lo recogido en el Acta NUM000 no es cierto.

Señala que el sindicato recurrente, al que le corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que en la reunión que continuó en el despacho del Subdirector General de Recursos Humanos, éste se negara a debatir y negociar los puntos del orden del día, mientras que, frente a ello, sí ha quedado probado, tanto en el Acta NUM000 como en el audio de la reunión que aporta la propia parte actora, la voluntad inequívocamente negociadora por parte de la Administración, expresada por el Subdirector de Recursos Humanos, quien propone en varias ocasiones a las organizaciones sindicales CCOO y CIG desplazarse a otra sala diferente a aquella que los representantes de ACAIP y CSIF habían manifestado utilizar para su encierro para continuar la reunión.

A mayor abundamiento -prosigue-, la versión del sindicato recurrente, acogida por la sentencia de instancia, es claramente contraria a las alegaciones que por parte de CCOO y CIG se formularon al Acta 5/2021, donde, contrariamente a lo manifestado en vía judicial, trataron de justificar la negativa a continuar la reunión en una defensa del derecho de asistencia de CSIF y ACAIP/UGT.

Por lo que concluye que la correcta apreciación de la prueba debe conducir a la revocación de la sentencia apelada, pues -alega la Administración- atenta a la más esencial buena fe en el ejercicio de los derechos que se impute a la Administración la vulneración del derecho a la negociación colectiva cuando sus titulares fueron los que se negaron a negociar-

-No ha existido vulneración alguna del derecho fundamental de libertad sindical.

Se arguye que la Administración ha llevado a cabo, desde el punto de vista sustantivo, una negociación sobre la asignación de la productividad coyuntural a finales de 2021.

Recuerda que a las partes, en este caso a la Administración, solo le es exigible que negocie " bajo el principio de la buena fe", de acuerdo con el artículo 34.7 del EBEP, y que, como se recoge en el Acta NUM000 de la reunión, el debate sobre la cuestión que nos ocupa no llegó a tener lugar por la conducta de los distintos sindicatos.

Prosigue que, a la vista de las alegaciones al acta, CCOO y CIG intentan justificar la negativa a continuar la reunión en una defensa del derecho de asistencia de CSIF y ACAIP/UGT, pero este argumento no es sostenible, ya que: i) son los sindicatos CSIF y ACAIP/UGT los que voluntariamente pretenden frustrar la finalidad propia de la reunión, lo que obliga a trasladar la ubicación para que se celebre con el necesario rigor, y ii) CCOO y CIG ostentan la legitimidad negociadora y la representación de sus propios afiliados, por lo que si voluntariamente se niegan a continuar la reunión, como se les ofrece por la Administración, están haciendo dejación de su derecho a la negociación colectiva.

- Sobre el resto de irregularidades apreciadas por la Sentencia de instancia.

Se sostiene, entre otros extremos, que el mero defecto de forma en la convocatoria de la Mesa no ha producido indefensión alguna al sindicato recurrente.

En cuanto a la falta de remisión de documentación con carácter previo a la reunión, se señala que, siguiendo con lo dispuesto en el Reglamento de la Mesa Delegada -apartado 5.1.3- " se remitirá la documentación que se considere necesaria para la toma en consideración de los asuntos a tratar".

Y aduce la Administración que, como se contestó en correo electrónico al representante de CIG, las probables cuantías, posibles criterios de reparto y eventuales perceptores serían precisamente objeto de estudio y debate en la sesión de la Mesa delegada y, por esta razón, no se estaba a fecha de la convocatoria en disposición de informar al respecto, sin que ello suponga quebranto de la buena fe negocial, sino desconocimiento de cuál sería el resultado de la negociación.

Por su parte, la organización sindical recurrente en la instancia se opone al recurso deducido de adverso alegando sustancialmente que el acta, que acredita el contenido de los debates y acuerdos de la Mesa Delegada, se levantó en formato audio -no en papel-, y así lo reconoció la propia Abogada del Estado en su recurso.

Señala que el documento en papel denominado "Acta NUM000" no es en realidad el acta de la reunión, sino un "certificado" de la integridad y autenticidad del acta audio grabada, con el carácter dispuesto en artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, como consta reflejado en el propio documento físico.

Añade que la juzgadora, tras escuchar el audio concluyó lo evidente, cual es que no constaba en el acta de la sesión la afirmación de la Administración relativa a que la CIG y CCOO hubieran declinado continuar con la negociación, por lo que no existe error alguno en la valoración de la prueba, siendo correcta la apreciación de la vulneración del derecho a la libertad sindical.

Por otra parte, sostiene el sindicato que la prueba practicada no admite interpretaciones del carácter ordinario de la convocatoria de la reunión. Y, en cuanto a la afirmación de la Abogacía del Estado de que el mero error formal no genera indefensión a la parte que lo sufre, aduce que un error consistente, no sólo en no convocar la reunión con la debida antelación, sino en no remitir la documentación e información necesaria para la negociación deja de ser un error subsanable para situarse en el campo de la vulneración del procedimiento legalmente establecido.

A lo que viene a añadir, en síntesis, que la parte sindical, en tales circunstancias, sin información ni documentación, no puede mantener una negociación en pie de igualdad con la Administración; cuestión insubsanable que vulnera su derecho a la información y a la negociación colectiva.

TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso se ha de partir de que, por una parte, la recurrente en el presente procedimiento es única y exclusivamente la Confederación Intersindical Galega (CIG), y no los restantes sindicatos convocados a la reunión de la Mesa Delegada de litis.

Y, por otra parte, que resulta acreditado que la reunión se convocó " en modalidad mixta, de manera que podía asistir por cada organización sindical un miembro con carácter presencial y haciéndolo los demás de manera telemática, a través de un enlace facilitado previamente" y que al inicio de la propia reunión " Haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico , se informó que la sesión iba a ser grabada", mostrando las personas asistentes " su conformidad a que su voz aparezca en la grabación".

Pues bien, dicho artículo 18, bajo la rúbrica de "Actas", dispone que:

1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones.

2. El acta de cada sesión podrá aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente. El Secretario elaborará el acta con el visto bueno del Presidente y lo remitirá a través de medios electrónicos, a los miembros del órgano colegiado, quienes podrán manifestar por los mismos medios su conformidad o reparos al texto, a efectos de su aprobación, considerándose, en caso afirmativo, aprobada en la misma reunión.

Cuando se hubiese optado por la grabación de las sesiones celebradas o por la utilización de documentos en soporte electrónico, deberán conservarse de forma que se garantice la integridad y autenticidad de los ficheros electrónicos correspondientes y el acceso a los mismos por parte de los miembros del órgano colegiado.

Precepto del que resulta que la grabación, contrariamente a lo que viene a sostener el sindicato recurrente en la instancia y acepta la Juez a quo, no sustituye al acta de la sesión extendida por el secretario, a quien, de acuerdo con el artículo 16 del mismo texto legal, le corresponde "velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas".

La grabación de la sesión es una posibilidad -por la que se optó en el presente supuesto, consintiéndola todos los presentes-, disponiéndose que en tal caso el fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el Secretario de la autenticidad e integridad del mismo, podrá acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones.

Por lo tanto, no puede admitirse que, como alega la parte apelada, el documento en papel denominado "Acta NUM000" no sea en realidad el acta de la reunión, sino « un "certificado" de la integridad y autenticidad del acta audio grabada, con el carácter dispuesto en artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ; como consta reflejado en el propio documento físico», pues sus menciones al fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por la Secretaria de su autenticidad e integridad, no pueden sino entenderse estrictamente en el marco de las previsiones del mentado artículo 18 de la Ley 40/2015, a cuyo amparo se procede a la grabación.

Y partiendo de lo expuesto se advierte ya el error en que incurre la sentencia apelada al establecer que "escuchado el audio de la reunión aportado, se ha de señalar que, en el mismo no se recoge lo afirmado en el acta NUM000 de 29-11-2021 relativa a la reunión del 16-11-2021, en orden a que las organizaciones que manifestaron su deseo de continuar con la reunión entre las que se encuentra la demandante, más tarde declinaron su continuidad en la reunión, dándose por finalizada la sesión ante la imposibilidad de debatir y negociar los puntos del orden del día", lo que le conduce a afirmar que:

" De tal dato (audio), no cabe concluir que ha habido una negociación en los términos exigidos por la doctrina, antes expuestos".

Por el contrario, del acta de la reunión de la Mesa Delegada resulta en primer lugar, en concordancia con el contenido del referido audio, que, en lo que al presente recurso interesa, el representante del sindicato aquí recurrente admitió proseguir la negociación en la Sala de Juntas de la Subdirección General, con un intervalo de veinte minutos a fin de generar un nuevo enlace y poder conectarse nuevamente desde dicha Sala.

Y de dicha acta resulta en segundo lugar que, una vez finalizada la grabación del audio por cambio del lugar de la reunión en los términos expuestos, " más tarde, también esas organizaciones declinaron su continuidad en la reunión, con lo cual se dio por finalizada la sesión dada la imposibilidad de debatir y negociar los puntos del orden del día".

Frente a lo así consignado en el acta extendida por D.ª Esther, Secretaria de la Mesa Delegada de Instituciones Penitenciaria, es la parte recurrente en la instancia la que habrá de desplegar la actividad probatoria pertinente en orden a acreditar que la negociación discurrió en términos distintos de los consignados, lo que no ha acontecido en el supuesto de autos.

Nótese además que las alegaciones al acta presentadas por dicho sindicato no resultan totalmente coherentes con la posición reflejada en el audio en orden a la continuidad de la reunión, pues se recoge en dichas alegaciones que " los responsables nacionales de CCOO y CIG en IIPP bajamos a hablar con el Subdirector General de RRHH y la Subdirectora General adjunta de RRHH para manifestarles de nuevo que la reunión continuase en la planta sexta como constaba en la convocatoria recibida, con todos los miembros titulares de este órgano de representación, ya que la Administración Penitenciaria no tiene competencias para expulsar a una parte de la representación sindical o para obligar a la parte social a que intervengan en el orden del día, siendo una competencia de las organizaciones sindicales hacer uso de la palabra en su turno de intervención o no hacerlo. (...) Tras los hechos anteriores, la Administración da por finalizada la reunión sin tratar ni negociar ningún asunto de orden del día. (...)".

Como ya se ha expuesto, del audio resulta que el sindicato aquí recurrente aceptó proseguir la reunión en la Sala de Juntas de la Subdirección General, por lo que era factible abordar la negociación del punto del orden del día que nos ocupa, lo que en cualquier caso no puede soslayarse, en las condiciones expuestas, haciendo valer derechos o intereses de terceros, como son los de la Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias (ACAIP) y Central Sindical Independiente de Funcionarios de Prisiones (CSIF); organizaciones sindicales que precisamente, como consta en las actuaciones seguidas ante el Juzgado, interpusieron ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, contra la suspensión de la reunión de la Mesa Delegada.

Procedimiento en el que recayó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2022 que acuerda la inadmisión del recurso, razonando, entre otros extremos, y en lo que al presente recurso interesa, que:

"(...)pactos y acuerdos que, en tanto instrumentos jurídicos, sí son susceptibles de impugnación, bien directamente en el caso de que tengan eficacia inmediata, bien a través del acto de ratificación acordado por el órgano competente de la Administración, a los representantes de los trabajadores integrantes de un grupo de trabajo dependiente de la mesa delegada, quienes por cierto, fueron los que motivaron la suspensión de la reunión convocada al negarse a permanecer en la reunión, encerrándose en la sede de la Secretaría Gral. de Instituciones Penitenciarias de la que tuvieron que ser desalojados por fuerzas policiales en la noche del día 16 de Noviembre de 2021; y asimismo, posteriormente, a debatir los puntos señalados en el orden del día. En consecuencia, se puede afirmar sin ambages, que fueron los recurrentes quienes suspendieron la convocatoria a pesar de que la comunicación de dicha suspensión fuera competencia de la Administración demandada.(...)"

En definitiva, de la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo no puede estimarse probado que la Administración impidiese o negase la continuación de la reunión con el sindicato recurrente ni, por tanto, la vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva de dicha organización, incurriendo así la sentencia apelada en el error en la apreciación de la prueba que denuncia la Abogacía del Estado.

CUARTO.- Ha de abordarse seguidamente " la vulneración del procedimiento legalmente establecido en la convocatoria de la Mesa Delegada de Instituciones Penitenciarias y violación de los derechos de información, participación y negociación de la CIG" que, planteada por dicha organización sindical, acoge igualmente la sentencia apelada.

Razona la Juez a quo que " no cabe olvidar que, también se ha producido una defectuosa convocatoria de la Mesa, al no respetar el plazo señalado en el trascrito art. 5.1.3 del Rgto de la Mesa Delegada de IIPP, según el cual, las convocatorias han de realizarse comuna antelación de 7 días naturales. En el presente caso, la convocatoria tuvo lugar el 12-11-2021 y la reunión el 16-11- 2021. No se respetó el indicado plazo".

Pues bien, en el supuesto de autos no cabe admitir que, como sostiene con carácter principal la Abogacía del Estado, estemos en presencia de la convocatoria de una sesión extraordinaria, pues tal carácter en modo alguno resulta de la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo.

Ahora bien, sí se ha de convenir con la Administración demandada que del incumplimiento de la antelación prevista para la convocatoria no se constata la causación de efectiva indefensión material a la confederación sindical actora.

En este sentido, si bien la Juez Central considera que concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sin embargo no se puede olvidar es reiterada la jurisprudencia que declara que la invocada causa de nulidad está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -casación 3533/2007- y de 14 de febrero de 2012 -casación 567/2008-), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental» (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011, casación 82/2008 ), lo que no es el caso de la convocatoria de litis.

Y, sentado lo anterior, debe igualmente recordarse que también es jurisprudencia reiterada que no todo vicio o defecto procedimental, por sí mismo, se puede elevar a la categoría de motivo de nulidad de una resolución administrativa, sino que tal vicio se ha de poner en conexión con la situación de efectiva indefensión material. Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa.

En el caso que nos ocupa, como se ha expuesto, tal defecto en la convocatoria no se pone en conexión con una situación de efectiva indefensión material, y en este sentido sí es relevante, contrariamente a lo que sostiene la parte apelada, que tras el correo electrónico remitido el 10 de noviembre de 2020 reiterando conversación telefónica sobre la reunión de la Mesa Delegada a celebrar el día 16 de noviembre de 2021 y la convocatoria efectuada con fecha 12 del mismo mes y año, en el escrito que la CIG presentó solicitando información sobre la distribución del complemento nada se alegó sobre una posible merma o afectación de sus intereses por la fecha señalada.

En la misma línea, si bien en el transcurso de la reunión de la Mesa Delegada sí se planteó por el sindicato el incumplimiento del plazo en cuestión, sin embargo se trata de una invocación meramente formal, sin que se precise ninguna concreta merma de sus derechos e intereses, por lo que esta Sección no aprecia, de acuerdo con la doctrina expuesta, la concurrencia de vicio formal invalidante de la resolución impugnada.

QUINTO.- Por otra parte, en cuanto a la falta de remisión de documentación al sindicato recurrente, resulta relevante notar que, como se recoge en la sentencia apelada, en sede de demanda la parte recurrente alegó la vulneración de los

derechos de información, participación y negociación porque " tenía derecho a disponer de la propuesta de la Administración con carácter previo a la celebración de la reunión del día 16/11/21, al objeto de poder estudiarla y hacer su contrapropuesta negociadora".

En este punto se ha de notar que, como declara la STS de 13 de febrero de 2018, " resulta insoslayable que la negociación supone un real y efectivo contraste de las posiciones de cada una de diferentes partes, que sostienen planteamientos dispares, en defensa de sus respectivos intereses, sobre lo que es objeto de negociación. Estas exigencias inherentes a toda negociación exigen que los interlocutores hayan recibido adecuadamente toda la información necesaria y relevante para poder formar su posición y defender los intereses que representa".

Sin embargo, en el presente caso no se puede soslayar que no consta que la Administración dispusiese de la concreta propuesta cuyo traslado invocó la parte actora en sede de demanda.

Por el contrario, en respuesta a la petición de información sobre la distribución del remanente de productividad por parte del sindicato recurrente, la Jefa del Servicio de Relaciones Laborales de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias remitió correo electrónico comunicando que " siguiendo indicaciones del Subdirector, en relación con el correo de 12 de noviembre, se informa que las probables cuantías, posibles criterios de reparto y eventuales perceptores serán, precisamente, objeto de estudio y debate en la sesión de la Mesa Delegada y que, por esa razón, no se está en disposición de informar al respecto".

Esto es, no se constata una proposición o posición concreta sobre la distribución del complemento por parte de la Administración que determinase o exigiese una contrapropuesta por parte del sindicato en defensa de los intereses que representa -lo que no resultaría viable sin haber recibido adecuadamente la información necesaria y relevante para poder formar su posición a confrontar-, sino el planteamiento de una suerte de posibilidades u opciones a estudiar o examinar por la partes en la reunión, tanto en cuanto a cuantías, perceptores y criterios de reparto.

Cuestión diferente es que en el transcurso de dicha reunión no se hubiesen respetado tales parámetros señalados por la propia Administración, lo que, sin embargo, dados los concretos términos en que se desarrolló la sesión, no se planteó en el caso de autos.

Por consiguiente, en el concreto supuesto de litis no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones normativas que, esgrimidas por la recurrente en la instancia, acoge la sentencia apelada, como tampoco se constata la ausencia voluntad negociadora por parte de la Administración ni, en definitiva, la vulneración del derecho a la libertad sindical de la CIG, en su vertiente de negociación colectiva.

Lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la desestimación del recurso contencioso-administrativo formulado contra el acuerdo del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictado por delegación del Ministro del Interior, de 1 de diciembre de 2021.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de costas.

Por todo lo expuesto