Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 37/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo Número Ocho de fecha 16 de marzo de 2022, por el que se deniega la adopción de la medida cautelar interesada frente al resolución consistente en Acuerdo de fecha 18 de Enero de 2.022 dictado por la Dependencia General de Recaudación de la AGENCIA TRIBUTARIA, Delegación Especial de Castilla la Mancha, por el que se inadmite a trámite la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho formulada por la recurrente.

El auto recurrido, desde la óptica del "fumus boni iuris", razona para denegar la adopción de la suspensión solicitada lo siguiente:

"En el supuesto que nos ocupa no se advierte de forma ostensible y clara la apariencia de buen derecho a favor de la recurrente, cuyo examen requeriría un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, prejuzgándose de este modo la decisión final que sobre el fondo del asunto habría de adoptarse, para lo que no resulta trámite idóneo el incidente de adopción de medidas cautelares".

Entiende también que a tenor del contenido del acto recurrido existe un régimen propio de impugnación del que se hizo caso omiso por la recurrente, expresando al respecto:

"Por otro lado, como pone de manifiesto la Ilma. Sra. Abogada del Estado en su escrito de alegaciones, los actos administrativos de ejecución no son el acto administrativo que es objeto del presente recurso contenciosoadministrativo.

El embargo dentro del procedimiento de apremio para el cobro de deudas tributarios tiene un régimen propio recogido en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y en el Reglamento General de Recaudación, como se puso de manifiesto a la recurrente al notificarle el Acuerdo de enajenación mediante subasta (documento nº 2 de los aportados con el escrito de interposición del recurso), frente al que cabía interponer en el plazo de un mes recurso de reposición o reclamación económico-administrativa".

Frente a los razonamientos del auto recurrido se alega por la parte apelante que el acuerdo por el que se deriva la responsabilidad a la recurrente, puede estar viciado de nulidad, y entiende que los perjuicios para el interés público derivados de le ejecutividad del acto ya se encuentran suficientemente garantizados con la anotación preventiva del embargo, en tanto que la recurrente carece de capacidad, por sus ingresos, 10.455,21 € anuales según se acredita con la declaración de IRPF presentada, para hacer frente a la deuda que se le ha derivado por importe de 115.671,07 €.

SEGUNDO. La adopción de medidas cautelares como la interesada de suspensión del acuerdo recurrido se regula en los artículos 129 y siguientes de la vigente LJCA. Como punto más importante de su regulación se ha de aludir a su artículo 130, el cual se expresa en los siguientes términos:

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

De este precepto se desprende que se trata de sopesar, por un lado, los intereses públicos en juego y, por el otro, los privados, de forma tal que de acordarse la suspensión no se siguiera un grave perjuicio a los intereses generales, o por la denegación de la misma no se causase perjuicio al particular -de imposible o difícil reparación en dicción de la antigua Ley de la Jurisdicción Contenciosa de 1956-, haciendo perder su finalidad legítima al recurso, "periculum in mora".

TERCERO. Aplicando la precedente doctrina al supuesto analizado ha de comenzar por expresarse respecto a los perjuicios que se pueden generar por la ejecución del acto, teniendo en cuenta que el acuerdo de derivación de responsabilidad ha traído como consecuencia el embargo de la vivienda, que dichos perjuicios son en sí muy relevantes, pero no ha de olvidarse que la adopción de la medida cautelar ha de tener en sí misma un carácter de razonabilidad en conexión con lo que es objeto de impugnación, lo que en el presente caso nos acerca a un análisis de fondo, en aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" -que ha sido la específicamente analizada en el auto recurrido--, ya que en otro caso si se prescindiera de este análisis, con independencia, de lo que es objeto de impugnación y las razones adoptadas por la administración motivadamente para llegar a la conclusión adoptada en el acuerdo recurrido siempre se debería llegar a la adopción de la medida cautelar, aunque en un juicio provisional sobre la resolución adoptada, cuya suspensión se interesa, esta pareciera poco razonable o desproporcionada en conexión con lo que es objeto de impugnación.

CUARTO. Se trata, así, de examinar la posible aplicación de la doctrina sobre el "fumus boni iuris", respecto a la cual ha de decirse con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 2000, y la que en ellas se citan, que el análisis de una cuestión de fondo -a la que se encuentra vinculada la aplicación de tal doctrina- en una pieza de suspensión solo es posible cuando se invoca un supuesto de nulidad radical "o que la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente», habiéndose precisado por este Tribunal, en orden a la primera, que sólo «en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma (la nulidad) y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios» ( Sentencias de 4 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de entre otras)".

La misma sentencia en cuanto a la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" expresa que para su aplicación «... es necesario que concurran una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y la falta de una argumentación sólida de la Administración que destruya aquella apariencia. El primero de los requisitos citados consiste en que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin necesidad de efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado, ya que este estudio debe hacerse en el proceso principal» ( Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1998, entre otras)".

La aplicación de la precedente doctrina al supuesto planteado conlleva a entender, "prima facie", que en el presente caso no existe tal apariencia de nulidad radical del acuerdo, que se contrae a una inadmisión de la revisión de oficio solicitada conforme al artículo 217.1 LGT, al entender que no existe un supuesto de nulidad radical ya "ab limine, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la revisión de oficio frente actos firmes, como es la derivación de responsabilidad acordada, que goza de la presunción de veracidad propia de todo acto administrativo.

Por ello, no puede entenderse que la vía de revisión de oficio -de aplicación estricta a actos nulos de pleno derecho- se pueda convertir en una vía alternativa para suplir omisiones de la parte en los procedimientos ordinarios, cuando en los mismos pudo realizar las actuaciones precisas en defensa de sus derechos, ni por la utilización de los mismos conseguir enervar la ejecutividad de actos ya firmes.

Por todo ello, no puede entenderse que en este caso concurra el presupuesto requerido para la adopción de la medida cautelar, cual es que se dé un supuesto de nulidad radical, fácilmente constatable aparentemente sin necesidad de un análisis complejo, todo ello dentro del juicio provisional que se efectúa en esta "sumaria cognitio" y sin perjuicio de lo que pueda decirse sobre el particular en la resolución definitiva que se adopte.

QUINTO. Por el contenido del acto ha de tenerse en cuenta que este es de inadmisión de la tramitación de la revisión de oficio.

Desde esta perspectiva ha de entenderse que su conceptuación es similar a la suspensión de un acto negativo -denegatorio de la tramitación del procedimiento de revisión solicitado-, que conlleva como efecto, de procederse a la suspensión, de concesión cautelarmente de lo denegado por la Administración, ya que como efecto de dicha suspensión se produciría la obligación de efectuar la tramitación denegada, lo que será, en su caso, propio de la resolución de fondo que se adopte.

Sobre este efecto suspensivo del acto negativo se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, entre otras, puede citarse la sentencia de 29 de abril de 1.999, la cual expresa que "esta Sala tiene reiteradamente declarado, hasta el punto que su cita concreta resulta innecesaria, -por todos, auto de 3 de septiembre de 1992 y los que en él se citan- que un acto de naturaleza negativa difícilmente es susceptible de suspensión en vía judicial, ya que ello equivaldría al otorgamiento provisional -mientras se sustancia el proceso- de la licencia interesada, cuando la finalidad de la medida cautelar regulada en el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional es mantener, si fuera procedente, el "status quo" anterior a la adopción del acto recurrido, que en el presente caso viene determinado por la inexistencia de la licencia interesada". Esta doctrina ha sido matizada por otras posteriores, que consideran que en determinados supuestos es posible la suspensión del acto negativo, como es la sentencia del propio Tribunal Supremo de dieciséis de junio de dos mil cuatro, la cual dice:

"En primer lugar -y con ello se rechaza el motivo tercero- no puede acogerse la tesis de que no cabe adoptar medidas cautelares en el caso de que se solicite la suspensión de los efectos ocasionados por un acto negativo de la Administración. Sin perjuicio del especial cuidado que haya de tenerse en evitar convertir la medida cautelar en una actuación sustitutiva de la actividad administrativa propiamente dicha, ningún inconveniente existe en paralizar preventivamente los efectos perniciosos derivados de una indebida pasividad administrativa, si al no hacerlo así pudiese llegar a privar de finalidad al recurso contencioso en el que se solicita la medida. Y con el mismo cuidado se ha de velar para que la adopción de la misma no signifique, en la práctica, la anticipada resolución del recurso aun antes de haber sido debidamente oídas las partes y examinadas las pruebas que se aporten".

En este caso, aun con las matizaciones que derivan de la sentencia expresada en último lugar, es obvio que mediante la suspensión del acuerdo deja de tener efecto el acto de inadmisión de la solicitud acordado por la Administración, y de esta forma se podría pasar a otorgar una resolución denegada por la Administración, alterando el "status quo" preexistente y dejando también sin contenido el procedimiento.

Por ello los argumentos sobre la suspensión del acto negativo son trasladables al caso planteado, pues por más que se ha matizado la posibilidad de adopción de estas medidas en la jurisprudencia citada en último lugar, es lo cierto que sopesando los intereses en juego, con la suspensión del acto en realidad se está interesando una medida positiva dando lugar a la tramitación de un procedimiento que ha sido inadmitido por la Administración, con los perjuicios que ello conlleva al interés público, presente salvo prueba en contrario en la decisión administrativa adoptada.

Debe, así, desestimarse el recurso de apelación interpuesto, debiendo estarse a lo establecido en el auto recurrido, sobre improcedencia de la adopción de la reiterada medida cautelar.

SEXTO. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,