Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 31/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO : Es objeto de impugnación en la presente Apelación, la Sentencia 95/2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, con fecha 11 de julio de 2022, PA 45/2020; por la que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la Dirección general de la Tesorería General de la Seguridad Social del recurso de alzada contra la resolución de 8 de julio de 2020, que elevó a definitivas las actas de liquidación por diferencias de cotización núms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.

En el período a que se refieren las actas ha desarrollado su actividad en las provincias de Illes Balears, Madrid, Las Palmas, Santa Cruz de Tenerife y Toledo. Ha venido aplicando en cada provincia el correspondiente Convenio Colectivo provincial de hostelería y el de Globalia Servicios en los centros de trabajo de Lluchmajor y Pozuelo de Alarcón.

Su actividad tiene el código CNAE 5510: "Hoteles y alojamientos similares" que, a efectos de cotización por contingencias profesionales se reconduce al 55. Los tipos de cotización correspondientes a dicho código en 2019 eran para incapacidad temporal (IT) del 0,80% y del 0,70% para invalidez, muerte y supervivencia (IMS).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó a Be Live Hotels, S.L.U. las siete actas de liquidación siguientes:

a) Por diferencias de cotización en bases:

NUM000 por importe de 33.509,95 euros.

NUM007 por importe de 716,03 euros.

En relación con determinados trabajadores de Illes Balears y Santa Cruz de Tenerife se apreció que no se había incluido en sus bases de cotización determinados conceptos retributivos.

b) Por diferencias de cotización en tipos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales:

NUM002 por importe de 117.982,93 euros.

NUM003 por importe de 7.460,22 euros.

NUM004 por importe de 35.678,92 euros.

NUM005 por importe de 158.849,82 euros.

NUM006 por importe de 9.662,58 euros.

Be

Live Hotels, S.L.U. había aplicado a esos trabajadores los tipos previstos para el Código CNAE 5510 ("Hoteles y alojamientos similares") o bien los relativos a la ocupación "a" ("personal en trabajos de oficinas") del Cuadro II (Tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades) de la Tarifa de primas de accidentes. Según las actas a esos trabajadores afectados les era de aplicación, de acuerdo con su categoría profesional y con las funciones realizadas, los tipos previstos para la ocupación "d" ("personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general") del Cuadro II de la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

SEGUNDO : Se alega en primer término la caducidad de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece:

"1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias (...)"

En la sentencia apelada se afirma que las actuaciones se iniciaron, pues, el 21 de mayo de 2019 y las actas se notificaron el 21 de enero de 2020 mediante su remisión por correo certificado al domicilio social de Be Live Hotels, S.L.U., sito en la avenida Aguilar y Quesada, 1, de Puerto de la Cruz, según consta en el documento 11 del expediente administrativo.

Sostiene la apelante que las actuaciones se iniciaron el 12 de marzo de 2019, pero, como correctamente se señala en la sentencia apelada, el artículo 17.3 b) del Real Decreto 138/2000establece:

"3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes: (...)

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas."

Pero, como se recoge en la sentencia el 12 de marzo de 2019 compareció una apoderada de la empresa, aportando parte de lo que se había solicitado. Se extendió diligencia en la que se hacía constar que se debía completar la documentación en el plazo de 10 días, así como que se debían hacer algunas aclaraciones.

Finalmente, la nueva comparecencia se produce el 21 de mayo de 2019.

Sostiene la apelante que se solicitó documentación complementaria, pero lo requerido fue: la descripción de los puestos de trabajo, detalle del significado de las siglas reflejadas en los organigramas y resumen de las nóminas ordenado por año y provincia, documentos que habían sido requeridos para la comparecencia inicial: estatutos sociales, indicación de los domicilios de los centros de trabajo y sus plantillas, así como de la actividad realizada en cada uno de ellos; Convenios Colectivos o pactos aplicados; estructura organizativa del personal de la empresa con indicación de una serie de datos (entre ellos, categoría profesional, puesto de trabajo, departamento en el que prestan servicios sus empleados y descripción de las funciones básicas desarrolladas por los mismos); relación nominal de los conceptos económicos abonados a los trabajadores; relación nominal de los perceptores de gratificaciones salariales no periódicas o de periodicidad superior al mes; recibos de salarios de toda la plantilla; evaluaciones de riesgos de los distintos centros de trabajo.

Es evidente que los documentos solicitados inicialmente no fueron presentados en la comparecencia de 12 de marzo de 2019.

Por lo tanto, compartimos el cómputo realizado en la sentencia apelada y concluimos que el plazo del artículo 17 del Real Decreto 138/2000, no se ha sobrepasado.

En cuanto a la personación de la subinspectora en los hoteles, el artículo 14 de la Ley 23/2015 establece las funciones de los subinspectores de empleo y Seguridad Social que son las que han sido realizadas por la Subinspectora Dña. Coral, sin que el precepto exija la presencia física de la inspectora que dirigía las actuaciones inspectoras en los centros inspeccionados.

Por lo que hace al periodo inspeccionado, este lo fue el período comprendido desde enero de 2015 hasta la terminación de aquella inspección, Por lo tanto, la inclusión de septiembre de 2019, se encuentra incluida en el ámbito temporal inspeccionado.

Esta delimitación temporal no es contraria a Derecho (la apelante no señala ninguna vulneración concreta), y el artículo 178.5 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, no es aplicable al presente supuesto.

Por último, y en relación con las funciones de mantenimiento, estas actividades que se realizan en los establecimientos hoteleros, son susceptibles de ser encuadradas en el Cuadro II de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009) de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, por ser actividades susceptibles de ser incardinadas bajo la clave de ocupación D que se refiere a "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general".

El cuadro D está previsto para las "ocupaciones y situaciones en todas las actividades" y no solo las de construcción.

Es cierto lo afirmado por la apelante en cuanto a que Tribunal Supremo viene, desde hace años, sosteniendo la prevalencia de la ocupación del trabajador sobre la actividad de la empresa. Pero precisamente, este es el planteamiento de la sentencia apelada, pues prevalece la actividad de mantenimiento del trabajador sobre la actividad de hostelería y alojamiento de la empresa.

De lo expuesto resulta la desestimación de la apelación.

TERCERO : Procede imposición de costas a la apelante, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que la presente sentencia es desestimatoria.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución: