Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2310/2021 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de la Directora General de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico de 6 de junio de 2021, que declara la caducidad de la concesión transferida por Orden Ministerial de 13 de junio de 1980 a favor de D. Arcadio, para ocupar la parcela nº NUM000, de la PLAYA000, en el término municipal de Santa Pola (Alicante), con destino a vivienda, ordena al Servicio Provincial de Costas en Alicante que lleve a cabo el acta de reversión y ordena el levantamiento y retirada del dominio público de las instalaciones existentes por los interesados y a sus expensas.

SEGUNDO. - La actora solicita que se declare la anulabilidad, y se deje sin efecto, la Orden Ministerial de fecha 6 de junio de 2021, por la que se declara la caducidad de la concesión otorgada en origen a D. Benedicto por O.M. de 12 de noviembre de 1947, y transferida a D. Arcadio, en virtud de O.M. de 13 de junio de 1980, en la parcela nº NUM000, en la PLAYA000, término municipal de Santa Pola (Alicante).

En defensa de su pretensión alegan que, por Orden Ministerial de 12 de noviembre de 1947, se otorgó a D. Benedicto la concesión para ocupar la parcela mencionada; en el acta del replanteo de la parcela nº NUM000 expresando que la superficie inicial resultaba en 112,50 metros cuadrados, que la superficie ocupada resultaba en 126 metros cuadrados, pero que el aumento de superficie no causaba perjuicio a tercero ni a la Administración; la citada concesión fue transferida, primero, a su viuda, Dª Isidora aprobada por O.M. 24 de octubre de 1972, quien cedió la mitad de su concesión, esto es, la vivienda nº NUM000, en fecha 20 de agosto de 1978, a D. Arcadio, aprobada por O.M. de fecha 13 de junio de 1980; el 17 de enero de 2017, y por D. Arcadio se solicitó la prórroga de la concesión de la parcela nº NUM000, petición que no obtuvo contestación; sus hijos, los ahora demandantes solicitaron ante el Servicio Provincial de Costas en Alicante la transferencia de la concesión de la parcela el 6 de noviembre de 2018, momento en que por la Administración se puso de manifiesto la diferencia de superficie ocupada, lo que supone un incumplimiento de las condiciones de la concesión, montando un expediente administrativo de legalidad aparente y contrario a la buena fe pues en ningún momento a lo largo de la concesión se les había comunicado la necesidad de regularizar la cubrición de los patios, con advertencia de las consecuencias de no hacerlo, lo que revela que la finalidad de la Administración es demoler las casas de la PLAYA000; en definitiva, la falta de autorización o situación de posible incumplimiento de la concesión, por el cubrimiento parcial del patio realizado por anteriores titulares, debería haberse puesto de manifiesto por el Servicio de Costas y con plazo para retirar el mismo. Niega que se haya incumplido la prohibición contenida en la concesión, ya que no existe una mayor ocupación, superior al 10%, porque el cubrimiento del patio no es completo y además ellos no han ejecutado obra alguna.

Fundamenta sus alegaciones, en primer lugar, en que la concesión no se ha extinguido por caducidad, ya que no se ha tramitado ningún expediente individual al efecto por lo que no concurre la causa de caducidad de la concesión aplicada prevista en el artículo 71. 1 i) y l) de la Ley de Costas, ni ha cambiado la situación jurídica de la concesión, que ha permanecido igual durante más de sesenta años.

Añade que la actuación administrativa va en contra de la buena fe y constituye un abuso de derecho y supone, además, una desviación de poder y es contraria a la confianza legítima y a la seguridad jurídica ( artículo 3.1. e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, tal como ha interpretado estos principios el Tribunal Supremo en las sentencias que cita.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte, defiende la legalidad de la resolución pues ha quedado acreditado un incremento de volumen de más de un 10% de volumen con respecto a lo autorizado y, en base al carácter imprescriptible del dominio público marítimo-terrestre, el hecho de que no pueda acreditarse el momento en que se ha producido el aumento de superficie comprobado, así como la autoría de ello, no es obstáculo al expediente de caducidad, ya que, en definitiva, se ha producido un incumplimiento de título concesional, como aprecian también el Consejo de Estado y el Consejo de Obras Públicas en sus respectivos informes. En cuanto a los principios de buena fe y confianza legítima, debe mediar un acto de la administración lo suficientemente concluyente para provocar en el afectado uno de los tres tipos siguientes de confianza: a) confianza del afectado en que la Administración Pública actúa correctamente; b) confianza del afectado en que es lícita la conducta que mantiene en su relación con la Administración Pública, al existir un eventual error de prohibición; c) confianza del afectado en que sus expectativas como interesado son razonables y, en este caso, no se ha advertido ninguna actuación con mala fe o abuso de derecho, por cuanto los actores han tenido conocimiento, en todo momento, de las actuaciones emprendidas por la Administración; por todo ello solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. - La resolución impugnada declara la caducidad de la concesión en aplicación de lo establecido en el artículo 79.1 i) y l) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en relación con el 78.1. h) de dicho cuerpo legal, ya que consta en un informe del Servicio Provincial de Costas de Alicante de 29 de octubre de 2015 se constató que "el patio trasero ha sido cubierto, sin que conste autorización alguna, por tanto, se ha incrementado el volumen autorizado en más de un 10%".

En la demanda se plantea que la situación de la concesión no ha variado en los últimos sesenta años; que, en todo caso ellos no han realizado obra alguna y que la Administración tenía conocimiento del estado de la misma, similar al de otras concesiones con construcciones en la misma PLAYA000, que ahora pretende declarar caducadas por diversos motivos, para demoler las construcciones existentes, lo que es contrario a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima e incurre en desviación de poder; añade que el volumen edificado no es superior al 10% del autorizado.

Sobre este último aspecto, frente a la constatación del informe mencionado del Servicio de Costas de Alicante de 29 de octubre de 2015 que señala para la parcela nº NUM000 un incremento del volumen inicial autorizado de más de un 10% para la parcela nº NUM000, ninguna prueba se ha presentado por los demandantes que cuestione su contenido; su queja más bien se dirige a criticar la actuación frente a una situación perfectamente conocida por la administración que, sin ponerles de manifiesto el posible incumplimiento de la condición concesional, inicia un expediente de caducidad, que concluye con la declaración de su existencia y la obligación consiguiente de retirar las instalaciones existentes sobre el dominio público marítimo terrestre, como establece el artículo 72.1 de la Ley de Costas y 147 del Reglamento General de Costas de 10 de octubre de 2014.

En el expediente constan el informe del Consejo de Obras Públicas y el dictamen del Consejo de Estado. En el primero, favorable a declarar la caducidad de la concesión y el levantamiento de las obras e instalaciones por el interesado y a sus expensas, considera que también se ha producido un incumplimiento de lo dispuesto en la condición segunda de las contenidas en la concesión inicial de 1947, en la que se había subrogado en derechos y obligaciones el actual concesionario, conforme a la cual "Las obras se ejecutarán con sujeción al proyecto que sirve de base a este expediente que se entenderá modificado por las reformas que establezcan en el replanteo. No podrá dedicarse el terreno ocupado, ni las edificaciones levantadas en él, a fines ni usos distintos a aquellos para los cuales sea otorgada la presente concesión, quedando obligado el concesionario a conservar las obras en buen estado y condiciones de utilización", al haberse efectuado obras de modificación sustancial del proyecto aprobado en la Orden de 1947, no amparadas por las decisiones posteriores. Tales decisiones están recogidas en la resolución impugnada (Antecedentes de Hecho IV-VI) y se refieren a la legalización de las construcciones en 1951 y a la autorización de transferencia de la concesión en 1972, 1980 y 2012.

En la transferencia autorizada el 13 de junio de 1980 se dice expresamente que el nuevo concesionario, D. Arcadio, queda subrogado en cuantos derechos y obligaciones de todas y cuantas disposiciones tiene la concesión por lo que según el informe del COP es irrelevante el momento de realización de las obras y el responsable de las mismas.

En cuanto al levantamiento de las obras e instalaciones, no existe otra opción para el Consejo informante dada la peligrosidad de la situación al estar las viviendas muy próximas al agua, la continua erosión costera que agravará la situación y los daños que han sufrido las viviendas en la misma situación en su fachada frontal, que llevó a la construcción (aparentemente ilegal) de una escollera de protección.

En el dictamen del Consejo de Estado se llega también a la conclusión de que concurre la causa de caducidad prevista en el artículo 79.1 i) de la Ley de Costas al haber quedado acreditado que, en la actualidad, el volumen ocupado por la vivienda supera en más del 10% el autorizado en la concesión, al haber cubierto el patio trasero, según el citado informe de 29 de octubre de 2015. Es irrelevante el momento en que se realizaron las obras, al ser el dominio público imprescriptible ( arts. 132.1 CE y 30.1 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones públicas) teniendo en cuenta, además, que los sucesivos adquirentes del derecho de ocupación se subrogaron en la posición de los anteriores, asumiendo las consecuencias de los actos realizados por los titulares de los que les precedieron.

QUINTO. - La resolución impugnada es ajustada a derecho, al concurrir la causa de caducidad de la concesión apreciada por la Administración, de conformidad con el informe y dictamen cuyo contenido se ha expuesto sintéticamente en la consideración anterior.

Las alegaciones de la parte en contra de esta conclusión carecen de virtualidad como examinaremos a continuación.

En cuanto a la inexistencia tramitación individual de expediente de caducidad basta decir que se ha tramitado con audiencia de la parte que presentó sus alegaciones, recogidas en la resolución (Antecedente y también en el trámite de vista y audiencia conferido con base en el artículo 82 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, lo que demuestra que sí se siguió un expediente para la declaración de caducidad de la concesión.

En cuanto a la desviación de poder, la Administración está obligada, ante el incumplimiento de las condiciones de la concesión, a declarar su caducidad para recuperar el dominio público cuando concurra causa legal, como determina el artículo 79.1 de la Ley de Costas, "la cual se corresponde con la finalidad concreta para la cual la Ley le atribuye la potestad específica, de suerte que no existe ese desajuste entre ambas en que consiste la desviación de poder" (St TS. De 7-05-1999, R. 2179/93, que cita otras anteriores).

Las alegaciones sobre seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, tampoco pueden ser acogidas. El mantenimiento de una situación irregular (obras no autorizadas y volumen ocupado superior al 10% autorizado) durante un largo período de tiempo, ha favorecido a los titulares. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de febrero de 2015 (R. 1399/2012),"El principio de confianza legítima, que rige las relaciones jurídico-públicas surgidas entre la Administración y los ciudadanos, y que, como señalan las sentencias de esta Sala de 25 de enero de 2004 y 7 de abril de 2007 -recursos de casación 4467/2001 y 5066/2004- proporciona el marco de actuación de los particulares caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público se reconoce en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución, no se menoscaba por la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente de casación que acuerda la caducidad de la concesión, al limitarse la autoridad administrativa a aplicar una causa de caducidad, por un hecho imputable al interesado, tipificado en el artículo 79 de la Ley de Costas"

En todo caso, interesa señalar que el principio de confianza legítima adquiere un especial significado en relación con la limitación de las potestades de revisión de los actos administrativos, y ya hemos dicho que no es el supuesto de autos, en el que las facultades de la Administración para el control de la legalidad en el dominio público marítimo terrestre son imprescriptibles".

En este caso, además, la Jefatura de Puertos y Costas de Alicante había solicitado ya en abril de 1983 la autorización para iniciar el expediente de caducidad de la concesión por incumplimiento de la condición segunda, siendo concedida la autorización el 1 de junio del mismo año, aunque no existió resolución expresa, lo que demuestra la determinación de la Administración de declarar la caducidad. No ha existido autorización implícita para un mayor volumen de ocupación del dominio público y, la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior concesionario determina la aplicación de la causa de caducidad apreciada por la Administración al actual titular.

El transcurso del tiempo no puede servir como fundamento de la pretensión en esta materia que se rige por la imprescriptibilidad ( artículo 132 CE) sin que quepa la distinción a este efecto entre dominio público y las facultades reconocidas a la Administración para su defensa "porque lo cierto es que la imprescriptibilidad quiere decir inmunidad frente al paso del tiempo, su efectividad sólo puede conseguirse atribuyendo a la Administración facultades favorables por el paso del tiempo, las cuales pueden y deben ser ejercitadas no sólo frente a quien se arroga derechos dominicales sino también al poseedor en concepto de concesionario que debe dejar de serlo por haber incumplido alguna condición del título, pues la protección constitucional y legal del dominio público abarca a todas las facultades que la Administración tiene como consecuencia de su titularidad" como se lee en la citada sentencia TS de 17 de febrero de 2015.

En la prueba consistente en la relación de expedientes de caducidad de esa playa remitida por el Ministerio figuran varios recursos contenciosos contra declaraciones de caducidad de las concesiones. Frente a lo que se dice en la demanda, la Administración no estaba obligada a requerir a los actuales concesionarios a ajustar la construcción a lo permitido en el título sino que, comprobada la existencia de la causa de caducidad, debía proceder a su declaración y el hecho de que lo hiciera muchos años después de aumentar el volumen y de haber autorizado transferencias concesionales no es obstáculo para el cumplimiento de la obligación dictada por el artículo 79.1 de la Ley de Costas, cuya tardanza puede responder a la situación actual, reflejada en el informe del COP, de peligrosidad ante la proximidad de las viviendas al mar y la erosión de la costa.

Como ya expuso el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de mayo de 1999 (R.2179/1993) "No existe precepto que, en caso de ocupación de mayor superficie de la concedida, exija que la Administración, antes de declarar la caducidad de la concesión por incumplimiento de condiciones, requiera al concesionario para que vuelva a la superficie propia de la concesión inicial. Ello supondría dejar sin efecto la causa de caducidad, que afecta a la concesión como un todo, sin distinguir entre terrenos protegidos por el título concesional y terrenos indebidamente ocupados".

SEXTO. - Por todas las razones anteriores procede desestimar este recurso y, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas a la parte demandante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.